臺灣彰化地方法院民事判決
111年度簡上字第74號上 訴 人 莊忠良
莊忠明莊永松莊銘鍾詹秀枝莊松燈共 同訴訟代理人 凃逸奇律師上 訴 人 莊在基
莊銀煌被上訴人 莊進祿
莊輝龍上 一 人訴訟代理人 陳靖惠律師上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國111年2月25日本院北斗簡易庭110年度斗簡字第208號第一審判決提起上訴，本院於民國112年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項、第三項，及第四項中關於上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊永松、莊在基、莊松燈應容忍被上訴人在附圖（即彰化縣北斗地政事務所110年5月3日北土測字第656號土地複丈成果圖）所示編號B、C部分土地範圍內通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人莊在基、莊銀煌及被上訴人莊進祿經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰分別依到場被上訴人及上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造陳述
一、被上訴人主張略以：
(一)被上訴人共有之彰化縣○○鄉○○段000地號土地原為分割、重測前之彰化縣○○鄉路○○段00000地號土地（下稱分割前344-1地號土地）之一部分。分割前344-1地號土地為訴外人莊裕成（被上訴人莊輝龍、莊進祿之父）、訴外人莊世擊（上訴人莊松燈、莊銀煌之父）、上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊在基及莊永松所共有，嗣為促進物之利用，於民國87年1月29日，由被上訴人莊輝龍代表其父莊裕成，上訴人莊松燈代表其父莊世擊，與上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊在基、莊永松簽訂家族會議協議書（下稱系爭協議書），約定現有路況不予變更，路地無條件提供使用，亦即應依現住狀況協議分割家族共有建地，並於90年間將分割前344-1地號土地分割為彰化縣○○鄉路○○段00000○00000地號土地（下稱分割後344-1地號土地、344-5地號土地），由莊裕成取得分割後344-1地號土地之所有權，莊世擊、上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊在基、莊永松分別共有344-5地號土地。又上訴人莊松燈、莊銀煌於96年10月18日以分割繼承為登記原因分別取得原莊世擊所有344-5地號土地權利範圍4分之1；上訴人莊永松於101年11月2日以夫妻贈與為登記原因，將其所有344-5地號土地權利範圍10分之1移轉登記予上訴人詹秀枝。另分割後344-1地號土地、344-5地號土地於108年經地籍圖重測後地號分別變更為彰化縣○○鄉○○段000○000地號土地（以下分別稱937地號土地、939地號土地），故被上訴人莊進祿、莊輝龍現為937地號土地之所有權人，上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊在基、莊松燈、莊銀煌、詹秀枝則為939地號土地之所有權人。
(二)依系爭協議書之約定，分割前344-1地號土地分割後，彰化縣埤頭鄉竹圍路22巷之道路（下稱竹圍路22巷，亦即彰化縣北斗地政事務所110年5月3日北土測字第656號土地複丈成果圖〈下稱附圖〉編號A、B、C之土地）仍無條件供宗族通行使用，此約定乃屬共有物分管之特別約定，立約人即莊世擊、上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊在基、莊永松自應受系爭協議書之拘束，而容忍莊裕成之繼承人即被上訴人莊進祿、莊輝龍通行使用。又被上訴人與上訴人莊松燈、莊銀煌係因分割繼承之原因而分別登記為937、939地號土地之所有權人，且亦有參與系爭協議書之作成經過，故對於竹圍路22巷近45年皆供通行使用等情知之甚悉；上訴人莊永松雖另將其所有344-5地號土地權利範圍10分之1移轉登記予上訴人詹秀枝，惟上訴人詹秀枝居住於竹圍路22巷旁近幾十年，對於竹圍路22巷之通行使用情況亦知之甚悉，且其為上訴人莊永松配偶，對於系爭協議書之簽訂難諉為不知，依誠信原則，自應受系爭協議書之拘束。又被上訴人訴訟代理人並未取得全部上訴人之委任，其主張終止系爭協議書之意思表示，並未生效。
(三)937地號土地周圍除鄰接竹圍路22巷外，並未鄰接其他公路，故無適宜之聯絡而屬袋地。又竹圍路22巷已供被上訴人通行近45年，現為鋪設柏油之道路可供使用，且寬度亦足供被上訴人為農耕通行之用，無須再另行闢路而行，僅仍維持向來之通行方式，應屬對周圍地損害最小之處所及方法，且充分發揮937地號土地袋地之經濟效用。又937地號土地北側之同段936地號土地（下稱936地號土地，重測前為彰化縣○○鄉路○○段000地號土地）雖係被上訴人所有，該土地北邊也有一巷道可對外連接彰化縣埤頭鄉溪林路498巷（下稱溪林路498巷），惟936地號土地上建有1座三合院（即門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路00巷00號），該三合院旁僅有一寬約2公尺之通道（最窄之部分尚未達2公尺），且通道兩邊均建有房屋，致無法再將該通道拓寬，除行人、機車得通行外，汽車、大型農業機具（如耕耘機、割稻機、插秧機等）及載運秧苗、噴灑農藥工具等農用卡車所需道路寬度至少要3公尺，均無法通行該通道，故被上訴人無法由936地號土地對外通行。另937地號土地南側為中華民國所有之同段959地號土地（下稱959地號土地），該土地類別雖為交通用地，但現況是作為灌溉、排水溝渠使用，而非道路，且經實際測量其寬度僅約1.5公尺，周圍鄰地多已搭建鐵皮圍籬，縱使加設水溝蓋，仍無法作為農機具通行使用。
(四)爰依系爭協議書之約定及民法第787條之規定，聲明求為確認對附圖編號A、B、C土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為等語。
二、上訴人方面：
(一)上訴人莊忠良、莊忠明、莊銘鍾、莊永松、莊松燈、詹秀枝抗辯：
1、937地號土地並非與公路無適宜聯絡之袋地。⑴937地號土地南側緊鄰959地號土地，而959地號土地使用地類
別為「交通用地」，透過959地號土地得向西延伸至彰化縣埤頭鄉溪林路、竹圍路交叉路口而得對外通行，且路寬寬度達3公尺，足夠被上訴人使用之農業機具通行，959地號土地現況雖有溝渠，被上訴人得向主管機關申請對水溝加蓋，即可使農機具通行。
⑵坐落937地號土地北側之936地號土地，亦為被上訴人所有，9
36地號土地緊鄰溪林路498巷，該土地上雖有建物坐落，但建物旁仍有通道可通往溪林路498巷之道路。而溪林路498巷所坐落之彰化縣○○鄉○○段00000○00000○00000地號土地均為中華民國所有、使用地類別交通用地，實際寬度有2.05至2.2公尺寬。故被上訴人之937地號土地，縱然退而認係屬袋地，渠等仍可透過自己所有之936地號土地通行至溪林路498巷，不得再依民法第787條第1項主張通行上訴人所有之939地號等土地。被上訴人提起訴訟，目的是為了讓936地號土地上之建物，轉經937地號土地、竹圍路22巷對外通行。⑶937地號土地係作為種植農作物使用，為種植水稻應使耕耘機
得以進入，惟農機具每年使用次數不多，被上訴人係向他人承租農用機具，此為其自承。目前耕耘機機種有寬度僅約1.2公尺至1.8公尺者，被上訴人承租時，自得選擇可以通行936地號土地上建物旁通道之農機具使用。被上訴人為了一年次數不多之耕耘機進出需求，強使上訴人提供如附圖所示編號A、B、C部分之土地供其通行，對上訴人權利影響甚大。
2、被上訴人主張依系爭協議書通行，亦無理由。⑴被上訴人雖提出系爭協議書作為通行如附圖所示編號A、B、C
部分土地之依據，其應提起給付之訴而非確認訴訟，其主張顯有違誤。
⑵因系爭協議書僅針對分割、重測前彰化縣○○鄉路○○段000地號
土地（下稱分割前344地號土地），及分割前344-1地號土地協議而已，上開2宗土地分割後，僅新增重測前之344-3、344-4、344-5地號土地，重測後除344地號土地變更為936地號土地，其餘則係938、939、771地號等土地，然系爭協議書協議內容，並不含同段941、942地號土地（即附圖編號B、C部分所在之土地，下稱941、942地號土地），亦即附圖編號
B、C部分土地不在系爭協議書約定通行範圍，被上訴人主張對附圖編號B、C部分有通行權，亦無理由。
⑶被上訴人主張系爭協議書係雙方之分管協議，而分管協議僅
生對受讓共有人應有部分之繼受人產生拘束力與否之問題。而分割前344、344-1地號土地分割後，兩造間已不存在共有關係，被上訴人將系爭協議書曲解為分管協議，實無理由。事實上，系爭協議書係約定對重測前之344、344-1地號土地分割後，路地仍應提供使用，則該協議書之性質應為有條件之使用借貸契約。本件兩造長輩原先以種植於上訴人所有939地號土地、同段838及771地號土地與被上訴人之936、937地號土地邊界之扶桑花、竹林與樹木等為界，嗣上開各土地於108年進行地籍重測後，造成上開扶桑花等作物占用被上訴人之936、937地號土地。被上訴人不顧系爭協議書之約定以找補方式解決，卻對上訴人莊忠良等人提起拆除上開地上物之訴訟（本院110年度簡上字第41號民事判決，下稱拆除地上物訴訟），被上訴人已違反系爭協議書之約定，上訴人自得依民法第472條第2款之規定，終止使用借貸，且業已向被上訴人為終止之意思表示等語。
(二)除上訴人莊在基於原審略謂被上訴人可從北側巷道通行外，上訴人莊在基、莊銀煌均未於二審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行及免為假執行。上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見二審卷第555-557頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、不爭執事項:
(一)上訴人莊忠良、莊忠明、莊銘鍾、莊在基、莊永松、莊松燈（代理其父莊世擊）、被上訴人莊輝龍（代理其父莊裕成）、訴外人莊清坤、莊利來等人，於87年1月29日簽訂系爭協議書，約定「家族共有建地依現住分割登記，如有出入依每坪新臺幣22000元之價購補償...現有路況不予變更，路地無條件提供使用」。系爭協議書所指之「現有路況」範圍，包括附圖編號A土地在此範圍內（是否包括重測前345、348地號即附圖編號B、C土地，則有爭執）。
(二)87年1月29日簽訂系爭協議書當時：
1、重測前344地號土地共有人是莊裕成、莊利新、莊利來等人（見二審卷第344-345頁、第351頁）。
2、重測前344-1地號土地共有人是莊世擊、莊裕成、上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊永松、莊在基（見二審卷第347-349頁、第357-358頁），嗣後又分割為344-1、344-5地號土地，異動如下:
⑴344-1地號土地由莊裕成單獨取得，嗣後由莊裕成之繼承人即被上訴人莊輝龍、莊進祿繼承分割取得。
⑵344-5地號土地由莊世擊、上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊永松、莊在基共同取得：
嗣後莊世擊之應有部分由其繼承人即上訴人莊松燈、莊銀煌繼承分割取得。
上訴人莊永松嗣後將其應有部分贈與上訴人詹秀枝。
(三)土地重測前後之地號對照及現在所有權人，情形如下:
1、重測前路口厝段344地號即重測後936地號，共有人為被上訴人莊進祿、莊輝龍。
2、重測前路口厝段344-1地號即重測後937地號，共有人為被上訴人莊進祿、莊輝龍。
3、重測前路口厝段344-3地號即重測後771地號，共有人為訴外人莊江千金、莊清坤、莊清標。
4、重測前路口厝段344-4地號即重測後938地號，共有人為上訴人莊銘鍾、莊忠良、莊忠明、莊永松、莊在基、莊松燈、莊銀煌。
5、重測前路口厝段344-5地號即重測後939地號，共有人為上訴人莊忠良、莊忠明、莊銘鍾、莊在基、莊松燈、莊銀煌、詹秀枝。
6、重測前路口厝段345地號即重測後942地號，共有人為上訴人莊忠良、莊忠明、莊銘鍾、莊在基、莊永松。
7、重測前路口厝段348地號即重測後941地號，所有權人為上訴人莊松燈。
(四)附圖所示編號A、B、C部分土地現狀為私設道路，往西可至彰化縣埤頭鄉竹圍路以聯絡到中圍路。
(五)重測後937地號土地北面相鄰之936地號土地，北側面臨溪林路498巷以聯絡到中圍路。
(六)重測後937地號土地南面相鄰之959地號土地（使用分區特定農業區，使用地類別交通用地，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，權利範圍全部），現作為排水溝使用。
二、兩造爭執事項：
(一)系爭協議書所指之「現有路況」範圍，是否包括重測前345、348地號（即重測後942、941地號）之附圖編號B、C土地?上訴人主張依民法第472條第2款之規定終止系爭協議書，被上訴人不得通行附圖編號A之土地，有無理由？
(二)如前項爭執之答案為否，則937地號土地，經由附圖所示編號A、B、C部分土地，或經由通行936地號土地，或經由959地號土地，連接道路對外通行，何者是損害周圍土地最少之處所及方法？
(三)就系爭協議書約定之通行權，上訴人主張被上訴人不得提起確認之訴，有無理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本件得心證之理由
一、爭執事項3之判斷：本件被上訴人依系爭協議書所為之聲明，係本於約定通行權，請求確認其就如附圖編號A、B、C所示範圍之土地有通行權，此為上訴人所否認，則被上訴人在法律上地位即有不安狀態，此不明確狀態可以確認判決除去，自無不許提出確認之訴之理，是被上訴人就此部分之訴訟，仍有確認利益。
二、爭執事項1之判斷：
(一)系爭協議書係莊忠良等人於87年1月29日簽訂，系爭協議書所指之「現有路況」範圍，包括附圖A土地一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且有地籍圖、土地登記第一類謄本、土地登記簿及地籍異動索引可佐，堪以先行認定，故原先坐落分割前344-1地號土地如附圖編號A所示土地範圍，即系爭協議書約定之「現有路況」無訛。又上訴人莊松燈、莊銀煌係莊世擊之繼承人，依民法第1148條繼承之規定繼承此契約之權利與義務，自應受系爭協議書效力之拘束。另按約定通行權性質上為債權契約，如當事人之間以不動產為標的所訂立之契約目的隱含使一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未以登記為公示方法，因具備使第三人知悉該狀態之公示作用，非不得與不動產登記之公示方法之效果等量齊觀，使該債權契約對第三人繼續存在，此即債權物權化之法理（臺灣高等法院臺中分院109年度上字第270號民事判決可參）。查上訴人詹秀枝為上訴人莊永松配偶，與上訴人莊永松同住於竹圍路22巷，對系爭協議書內容難諉為不知，且可輕易觀察有此通行之情事，而具有公示外觀，則基於債權物權化之法理，此約定通行權對於受讓人詹秀枝繼續存在，其亦應受系爭協議書之拘束。上訴人雖主張上開約定具使用借貸契約性質，渠等已於111年11月22日、同年12月6日將民事上訴準備(三)狀分別送達被上訴人莊輝龍、莊進祿，並以上開書狀為終止使用借貸契約之意思表示等語。惟按終止權之行使，依民法第263條準用第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示應由其全體或向其全體為之（最高法院105年度台上字第1519號判決參照），然上開民事上訴準備(三)狀，係由訴訟代理人凃逸奇律師代理上訴人莊忠良、莊忠明、莊銘鍾、莊永松、莊松燈、詹秀枝為之，並未包含上訴人莊在基及莊銀煌在內，是渠等終止系爭協議書之意思表示，自難謂為合法。是被上訴人依系爭協議書之約定，訴請確認就附圖編號A部分有通行權，為有理由，應准許之。其復請求上訴人應容忍被上訴人在附圖編號A部分之土地通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為，亦符合系爭協議書約定通行之本旨，均屬有據，亦應准許。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。查941、942地號土地，重測前分別為路口厝段348、345地號，而觀諸系爭協議書內容，有關「現有路況..路地無條件提供使用」之約定，係記載於第2條「家族共有建地依現住分割登記..」之後，依系爭協議書整體觀之，雙方約定「現有路地」之範圍，應侷限於同條文前段欲分割登記之土地為是。若當事人間另有就其他土地約定通行之意，理應明載於系爭協議書內，然本件並無其他證據足資證明約定通行權包括941、942地號如附圖編號C、B之土地。揆諸上開規定，被上訴人依系爭協議書訴請確認就如附圖編號B、C部分之土地有通行權，併請求上訴人應容忍通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為，均無理由。
三、爭執事項2之判斷：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項分別定有明文。
而所稱「致不能為通常使用者」、「通行必要範圍」及「損害最小方法」，應由法院具體審酌土地位置、地勢、面積、用途、使用狀況及歷來相鄰關係等一切情形，衡量「袋地通行利益及必要性」與「鄰地容忍通行之損害」，而為認定。
(二)查坐落937地號土地北面之936地號土地，北側面臨溪林路498巷，得以聯絡到埤頭鄉中圍路，而936地號土地亦為被上訴人所有之事實，為兩造所不爭執，且有土地建物查詢資料、地籍圖與現場照片等附卷可佐（見一審卷第17頁、第269-271頁、二審卷第163頁、第169-175頁），是被上訴人所有之937地號土地，可由渠2人亦為所有權人之936地號土地，向北通行溪林路498巷，再連接中圍路，此為損害鄰地最小之方式，蓋936地號土地即為被上訴人自己之土地，此方案不會造成第三人所有之鄰地必須提供通行，致有所犧牲。被上訴人雖稱936地號土地上已蓋有建物，所餘通道難以提供農機具出入等語，然現今農機具種類眾多，有寬度少於1.8公尺者，業據上訴人提出農機具照片附卷可稽（見一審卷第159-165頁、第327-329頁），被上訴人並非不得選擇寬度較窄之農機具由936地號土地進出，至937地號土地耕作，何況936地號土地建物興建造成所餘通道寬度不足，亦為被上訴人任意行為所致，尚非得憑此作為法院選擇鄰地需容忍通行之考量，故審酌後認為上訴人主張937地號土地應經由936地號土地通行至道路之主張可採。
(三)相較於此，如附圖編號B、C所示部分之通行範圍，所坐落之土地非被上訴人所有，且由941、942地號土地中間偏北側部分貫穿，造成上開2宗土地實質上各被劃為2區塊，對土地使用之效益影響甚大，故該通行方案，對鄰地造成之損害過巨，非適宜之通行方式，是被上訴人請求確認就附圖編號B、C之土地有通行權，以及上訴人應容忍被上訴人通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為部分，與法不符，為無理由。
陸、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之約定，請求確認就如附圖編號A部分之土地有通行權，上訴人就該部分土地，應容忍被上訴人通行，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙通行之行為，為有理由，原審判決准許被上訴人此部分之請求，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。另被上訴人依系爭協議書約定及民法第787條之規定，訴請確認就附圖編號B、C部分之土地有通行權、上訴人不得妨礙通行部分，則皆無理由，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予改判如主文第一、二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第81條第2款、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 范馨元法 官 張佳燉以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
書記官 曾靖雯