臺灣彰化地方法院民事判決111年度勞簡上字第3號上 訴 人 明益交通有限公司法定代理人 陳清波訴訟代理人 楊錫楨律師複 代理人 洪任鋒律師被 上訴人 顧忠桀上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於民國111年5月5日本院111年度勞簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於民國111年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣190,104元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（確定部分除外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之32，餘由上訴人負擔。
理 由
壹、兩造陳述：
一、被上訴人主張：㈠伊自民國107年7月30日起受僱於上訴人，擔任司機員，約
定工期自每月26日起算至隔月25日，底薪新臺幣（下同）24,000元，於翌月10日發給；每工期出車台數逾200台，再加計獎金，於翌月25日發給。詎上訴人於110年10月間財務失衡，自110年11月10日起即未給付伊底薪及獎金，復於110年12月6日下午因所有貨車均遭扣押，致伊無法開車工作而遭解僱，並於111年1月20日將伊之勞工保險退保。
㈡伊受僱於上訴人之年資為3年4月5日，110年5月之工資（自
110年5月26日起至110年6月25日止期間之底薪及獎金，以下同此類推）為63,366元、110年6月之工資為40,836元、110年7月之工資為51,962元、110年8月之工資為67,927元、110年9月之工資為58,919元、110年10月之工資為71,083元，伊於11月工期之出車台數與10月差不多，故110年11月之工資應以71,083元計，110年12月（自110年11月26日起至110年12月6日止）之獎金則為15,667元；又因上訴人會預扣車損等費用，薪資單「總薪資」欄所示之金額較伊實際工資為低，上訴人終止勞動契約時伊之平均工資應為75,000元。是伊請求上訴人給付110年11月、110年12月（即自110年10月26日起至110年12月6日止）積欠之工資共計100,000元，另資遣費105,453元、預告期間工資75,000元，爰依勞動契約法律關係、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項及勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第3款、第3項規定，請求上訴人應給付被上訴人280,453元（被上訴人逾前開金額所為請求，經原審判決駁回後，未據其聲明不服而確定，並未繫屬於本院，於此不贅）。
二、上訴人辯稱：㈠被上訴人自107年7月30日起至110年1月4日止係受僱於訴外
人創暉汽車貨運有限公司（下稱創暉公司），於110年1月4日起至111年1月20日止始受僱於伊，僅創暉公司與伊法定代理人相同，且伊與被上訴人合意之勞動條件相同，是兩造未再簽訂書面勞動契約。被上訴人主張其自107年7月30日起受僱於伊云云，容有誤會。
㈡依被上訴人所提薪資明細，其110年8月之工資為67,927元
，原判決誤載為80,323元；其110年11月之工資為65,976元【計算式：（110年8月工資67,927元＋110年9月工資58,919元＋110年10月工資71,083元）÷3月＝65,976元/月】；其110年12月之工資為8,800元（因自110年11月26日起至110年12月6日止僅11日，被上訴人未能證明於此期間其出車台數已逾200台，故僅計算其底薪，計算式：24,000元÷30日×11日＝8,800元），故伊積欠被上訴人之工資僅74,776元。伊法定代理人嗣後就積欠被上訴人工資部分，委託訴外人全鋒汽車股份有限公司（下稱全鋒公司）匯款74,110元予被上訴人，此數額應予扣除。
㈢伊雖於110年10月間因財務失衡，而遭銀行於110年12月6日
扣押伊之貨車，然伊並無歇業或停業之意思，待車貸債務處理完畢後即會繼續營業，此觀伊並未向經濟部商業司申請為歇業或停業登記，及伊從未要求被上訴人不要上班等事實自明，伊並未單方終止勞動契約；本件係被上訴人自動離開而默示終止勞動契約，伊始於111年1月20日將被上訴人退保等語。
貳、被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴300,521元；願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：上訴人應給付被上訴人280,453元，並為假執行宣告及附條件免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴人之上訴。經核被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍。則本院審理之範圍應為上開上訴人就其敗訴部分提起上訴者，即原審判決上訴人應給付被上訴人280,453元。
參、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（本院卷第165至166頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、不爭執事項：㈠被上訴人自107年7月30日起至110年1月4日止，受僱於創暉
公司，自110年1月4日起至110年12月6日或111年1月20日止，改受僱於上訴人。上訴人與創暉公司之法定代理人均為甲○○，被上訴人提供勞務之地點均相同，依此計算被上訴人年資：
⒈如自107年7月30日起至110年12月6日止，年資為3年4月7日。
⒉如自107年7月30日起至111年1月20日止，年資為3年5月22日。
㈡被上訴人110年5月工資為63,366元，110年6月工資為40,83
6元，110年7月工資為51,962元，110年8月工資為67,927元，110年9月工資為58,919元，110年10月工資為71,083元。
㈢上訴人積欠被上訴人工資，其中110年11月工資（自110年10月26日起至110年11月25日止）為65,976元。
㈣被上訴人於勞動契約終止前6個月之平均工資為59,450元。
㈤上訴人法定代理人委由全鋒公司墊付被上訴人110年11月工資，全鋒公司已給付被上訴人74,110元。
㈥上訴人於110年10月間財務失衡，無法按期償還車貸利息，銀行遂於110年12月6日將上訴人之貨車扣押。
㈦上訴人於111年1月20日將被上訴人退出勞保。
㈧倘若被上訴人得請求資遣費，其數額計算如下：
⒈如自107年7月30日起至110年12月6日止，年資為3年4月7日，資遣費為99,661元。
⒉如自107年7月30日至111年1月20日止，年資為3年5月22日，資遣費為103,377元。
㈨倘若被上訴人得請求預告期間工資，其數額為74,110元。
二、爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人給付自110年10月26日起至110年12月6
日止，積欠之工資100,000元，有無理由？（亦即除不爭執自110年10月26日起至同年11月25日止積欠之工資為65,976元以外，自110年11月26日起至110年12月6日止積欠之工資，應為多少？）㈡兩造之勞動契約，是否於110年12月6日因上訴人歇業而終
止？或於111年1月20日上訴人將被上訴人退保而終止？㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費105,453元，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付預告期間工資75,000元，有無理
由？
二、兩造不再提出其他爭點。
肆、本院之判斷：
一、被上訴人得請求上訴人給付自110年10月26日起至110年12月6日止，積欠之工資16,333元：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。又債之清償，得由第三人為之。民法第482條、第311條第1項前段分別定有明文。次按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5年。勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實。勞基法第23條第2項、勞動事件法第35條、第36條第5項分別定有明文。
㈡經查兩造約定被上訴人之每月薪資結構為：底薪24,000元
，如該月出車台數逾200台時，應加發獎金（本院卷第163頁）。關於上訴人積欠被上訴人自110年10月26日起至110年11月25日止之工資65,976元，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢）。至於其餘110年11月26日起至110年12月6日止之工資部分，被上訴人主張其於該期間之出車台數已逾200台，故除底薪8,800元（計算式：每月底薪24,000元×11/30＝8,800元）外，應加發獎金15,667元等語，為上訴人所否認，其主張被上訴人僅能請求底薪8,800元等語。然經本院命上訴人提出關於被上訴人出車台數之紀錄，上訴人僅稱「因為公司曾經被偷過，相關資料找不到了」等語，復未提出何證據以實其說，是其無正當理由不從本院之命提出雇主依法令應備置之工資清冊，爰依勞動事件法第36條第5項規定，認定被上訴人主張其自110年11月26日起至110年12月6日止之出車台數逾200台此一事實為真實，是上訴人積欠被上訴人自110年11月26日起至110年12月6日止之工資應為24,467元（計算式：底薪8,800＋獎金15,667元＝24,467元）。
㈢又上訴人法定代理人委託全鋒公司墊付上訴人積欠被上訴
人之工資，並經全鋒公司給付被上訴人74,110元等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈤），是上訴人積欠被上訴人自110年10月26日起至110年12月6日止之工資，經扣除已由全鋒公司清償之部分，所餘數額應為16,333元（計算式：65,976元＋24,467元－74,110元＝16,333元）。故被上訴人得請求上訴人給付積欠工資16,333元，逾此數額部分即屬無據。
二、上訴人於110年12月6日起即有事實上歇業情事，可認業依勞基法第11條第1款向被上訴人為默示終止兩造勞動契約之意思表示：
㈠按非有歇業或轉讓之情事，雇主不得預告勞工終止勞動契
約，勞基法第11條第1款定有明文。該條款所稱歇業，並不以向主管機關辦理歇業登記為限，而係指事實上已停止一切營業行為而言（司法院74年10月19日第7期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照）。諸如雇主既已大門深鎖，無人在內工作，應認其已有歇業關廠之事實，縱雇主提出有繳納水電費及申報銷售額、稅額之憑據，亦無足證明雇主並未關廠歇業（最高法院86年度台上字第1256號判決參照）。又雇主因歇業而欲終止勞動契約時，固須為終止之意思表示；惟意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思（最高法院102年度台上字第682號判決參照）。如雇主已拒絕續發工資，亦不提供勞工從事工作之機會，純粹為圖免資遣費之發給，就其行為，實際上已足認定以默示之意思表示終止勞動契約（78年02月25日司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照）。亦即在勞動契約關係下，雇主應依約定提供勞工工作，並定期發給約定之薪資；勞工則須服從雇主之指示提供勞務。因此，雇主如已事實上歇業、停止營業，實際上未繼續提供勞工從事工作之機會，並拒絕續發工資，但為圖卸資遣費等法律上之給付義務，而不依勞基法第11條第1款規定以明示向勞工為終止契約之意思表示時，應認雇主因歇業而不再繼續提供工作，亦拒絕續發工資之行為，已有以默示終止勞動契約之意思表示，方足以保障勞工之應有權益，否則將讓消極不依勞基法規定處理資遣事宜之雇主卻反而得藉此脫免資遣費等法律上給付義務，自非事理之平，亦不符勞基法保障勞工權益之本旨。
㈡經查上訴人於110年10月間財務失衡，無法按期償還車貸利
息，銀行遂於110年12月6日將上訴人之貨車扣押等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈥），復經被上訴人提出關於上訴人法定代理人以靠行貨車融資貸款後跳票，與靠行司機發生糾紛之新聞報導為證（本院卷第138至148頁），堪認上訴人於110年12月6日起已無貨車提供被上訴人駕駛，而無法提供勞工繼續給付勞務之機會。復佐以上訴人委由全鋒公司墊付被上訴人110年11月工資後，即未給付後續工資；更於111年1月20日將被上訴人退出勞保（參不爭執事項㈤、㈦）等情，足徵上訴人顯已拒絕續發工資，並不再繼續提供工作予被上訴人。
㈢上訴人雖辯稱其未登記為歇業或停業，尚有車輛停放於外
縣市，直至111年2月份止，上訴人及創暉公司（二者法定代理人均為甲○○）名下尚有合計41台之營業用大小貨車可供使用云云，並提出經濟部商業司工商登記公示資料查詢網頁擷圖、營業車輛管理公司車輛明細資料及彰化縣政府111年6月28日府勞關字第1110240015號函為憑（本院卷第45頁、第112至121頁）。惟：
⒈雇主是否歇業，應依其事實上有無停止一切營業行為認
定，而非依行政管理上之營業登記為形式上判斷；再前開彰化縣政府函僅泛稱「經查該公司（即上訴人）稅籍登記無申請停業或認定擅自歇業他遷不明，並於彰化縣之登記地址仍有營運事實等情，故本案尚無法認定該公司有歇業事實」等語（本院卷第120頁），然未說明有何具體事證足認上訴人事實上仍有從事營業行為，自無從因前開登記公示資料及彰化縣政府函為有利於上訴人之認定。
⒉又檢視上訴人所提出營業車輛管理公司車輛明細資料，
其上所列車輛之「牌照狀態」欄位不乏「一般報廢」、「繳銷」等註記，則該等車輛是否現仍供營業使用，並非無疑。又被上訴人亦稱：上開車輛之車種與其所駕駛的車輛不同，上開所記載的牌照並非其所開的車等語（本院卷第126頁），從而尚難憑前開車輛明細資料遽認上訴人尚有營業之事實。
㈣綜上，上訴人於110年12月6日起即有事實上歇業情事，可
認業依勞基法第11條第1款向被上訴人為「默示」終止兩造勞動契約之意思表示。至於上訴人辯稱伊並未單方終止勞動契約云云，然依前揭說明，終止契約不以雇主即上訴人向勞工即被上訴人「明示」意思表示為限，從而上訴人所辯無從憑採。
三、被上訴人受僱期間應自107年7月30日起至110年12月6日止，年資為3年4月7日：
㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞工工作年資以服務同一事業者為限；但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞工工作年資自受僱之日起算。勞基法第20條、第57條及第84條之2前段分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決、107年台上字第1057號判決參照）。
㈡經查被上訴人自107年7月30日起至110年1月4日止，受僱於
創暉公司，自110年1月4日起改受僱於上訴人；上訴人與創暉公司之法定代理人均為甲○○，被上訴人提供勞務之地點均相同等情，為兩所不爭執（參不爭執事項㈠），並經本院認定兩造勞動契約之終止日應為110年12月6日於前（參前揭標題二），職是創暉公司與上訴人之經營者均為甲○○，被上訴人工作地點相同，工作型態亦均擔任司機員；佐以上訴人亦自承：被上訴人之勞動條件亦相同等語（本院卷第21頁）；則依前揭說明，堪認上訴人與被上訴人之原雇主即創暉公司具有實體同一性，被上訴人在同一事業之工作年資自應予以合併計算。從而被上訴人受僱期間應自107年7月30日起至110年12月6日止，年資為3年4月7日。至於上訴人辯稱：被上訴人自110年1月4日起始受僱於伊云云，並無理由。
四、被上訴人得請求上訴人給付資遣費99,661元：㈠按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。
㈡查勞退條例係於93年6月30日制定公布，並於94年7月1日施
行生效，而被上訴人自107年7月30日起受僱於上訴人，已如前述，則被上訴人適用勞退條例之退休金制度，實堪認定。又兩造勞動契約業經上訴人於110年12月6日依勞基法第11條第1款向被上訴人默示終止，則被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求資遣費，自屬有據。又被上訴人之受僱期間如自107年7月30日起至110年12月6日止，年資為3年4月7日，則資遣費之金額應為99,661元，復為兩造所不爭（參不爭執事項㈧、1），從而被上訴人得請求上訴人給付資遣費99,661元，逾此部分之請求應屬無據。
五、被上訴人得請求上訴人給付預告期間工資74,110元：㈠按雇主依第11條規定終止勞動契約，勞工繼續工作3年以上
者，雇主應於30日前預告之；雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項定有明文。
㈡經查被上訴人受僱期間應自107年7月30日起至110年12月6
日止，年資為3年4月7日等情，業經本院認定如前。如依前開期間計算預告期間工資，其數額為74,110元等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈨），準此被上訴人自得請求上訴人給付預告期間工資74,110元，逾此部分之請求並非有據。
伍、綜上所述，被上訴人依勞動契約法律關係、勞退條例第12條第1項及勞基法第16條第1項第3款、第3項規定，請求上訴人給付積欠工資、資遣費及預告期間工資共計190,104元（計算式：16,333元＋99,661元＋74,110元＝190,104元），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（亦即逾190,104元部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判（如主文第1項與第2項所示）。至上開應准許部分，原審判決上訴人如數給付，經核並無違誤，應予以維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴（如主文第3項所示）。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
勞動法庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 歐家佑法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 游峻弦