臺灣彰化地方法院民事判決111年度勞訴字第38號原 告 鄭秉宬被 告 欣大園藝噴水工具股份有限公司法定代理人 陳錦源訴訟代理人 張益隆律師複代理人 林怡芬律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣138,476元，及自民國111年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應發給非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍仟肆佰參拾元由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假行；惟被告如以新臺幣138,476元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴請求被告欣大園藝噴水工具股份有限公司（下稱被告公司）應給付新台幣（下同）232,686元及法定遲延利息，嗣於訴狀送達被告公司後，於民國（下同）111年12月23日具狀減縮請求為225,766元及法定遲延利息；核其訴之變更、追加之請求基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：⑴被告公司應給付原告225,766元整，及自起訴狀送達被告公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告公司應發給原告非自願離職證明書。⑶訴訟費用由被告公司負擔。
（二）原告自106年11月1日起受僱於被告公司，原告遭被告公司非法解雇前之薪資為53,000元。原告於任職期間無不戮力工作，詎被告公司不願遵守勞動基準法對勞工之最低工作保障，原告每年之特別休假最多僅給七日，婚假應有八日，亦僅准予休假四日。詎料於111年9月29日，被告公司之組長竟向原告表示：「負責人指示原告工作至當日」，原告甚感莫名，遂向彰化縣政府提出勞資爭議協調之申請，兩造於111年10月13日於彰化縣勞資關係協進會進行調解，原告請求被告公司依法給付資遣費、預告期間工資、婚假未休工資及特休未休工資，惟被告公司僅同意補發婚假工資，其餘部分仍拒絕給付，嚴重損及原告之權益。原告爰以被告公司違反勞動基準法第14條第1項第6款為由，以本起訴狀繕本之送達向被告公司為終止勞動契約之意思表示。
（三）本件被告公司辯稱伊像依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以原告違反勞動契約或工作規則情節重大為由，不經預告終止兩造間之勞動契約，故依法毋庸給付資遣費用云云，均非事實。被告公司係對原告違法解雇，兹分述如后：
⑴被告公司辯稱原告於上班時間，長時間使用手機，銷售直銷產品並非事實。經查：
⒈勞動基準法第12條第1項第4款規定：「勞工有左列情形之
雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」被告公司應就原告有違反勞動契約或工作規則，情節重大負舉證責任，否則其空言辯駁，於法自屬不合。
⒉依社會一般情形，上班時間中偶有來電，在公司未特別禁
止接聽手機之情形下，員工接聽來電係屬常事，被告公司並未舉證工作規則有不可於上班時間使用手機之條款，亦未舉證原告長期使用手機而使工作效率降低，有違勞動契約之情節重大，而需達解雇之程度？⒊又工作團體，本有互相分享，甚至於團購產品之情事，原
告係於下班時間聯繋同事（證物二：LINE對話截圖乙份），並無於上班時間銷售直銷產品，而被告公司所提出被證1之直銷產品目錄，並不足以證明原告於上班時間從事直銷產品之銷售因而有影響工作且情節重大。
⑵被告公司辯稱原告未發現鍋爐內之原料已快用盡，而未檢
查機台狀況，即交班休息離開，其除機台無法正常製造生產，更使模具損壞，將造成公司嚴重損失云云，亦非事實。 經查：
⒈勞動基準法第12條第1項第5款規定：「故意損耗機器、 工
具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」本件原告戮力工作，從未有造成公司機台或模具損害之情事，亦無故意損耗機器、原料等情事，此有被告公司之答辯狀載稱「將造成公司嚴重損失」，即可明原告從未造成公司任何損失。
⒉退步言之，被告公司欲以該原因作為終止兩造勞動契約之
原因，亦須證明原告係故意之行為所致，且造成被告公司之損害，本件原告並未有故意造成公司損害之行為發生，亦未曾造成公司損害，被告公司終止兩造之勞動契約，於法顯屬不合。
（四）本件被告公司無故於111年9月29日違法解雇原告，該終止兩 造勞動契約於法不合，並不生終止之效力，兩造之勞動關係尚屬存續，惟因被告公司違法解雇原告，係屬勞工違反勞工法令，致損害勞工權益，該當勞動基準法第14條第1項第6款之要件，原告已於110年10月25日為終止兩造勞動契約之意思表示，故原告所得請求之金額如下:
⑴薪資44,167元：按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補
服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法第487條前段定有明文。次按「債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，因滌除而告終了。」、「雇主不法解雇勞工，應認其拒絕勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了在此之前，受僱人並無補服勞務之義務」（最高法院98年度台上字第1821號判決意旨參照、最高法院105年度台上字第675號判決意旨參照）。本件被告公司自111年9月29日違法解雇原告，迄原告於111年10月25日合法終止兩造勞動契約前，兩造之勞動契約尚屬存續，被告公司拒絕受領勞務，係被告公司受領遲延，原告仍得請求被告公司給付報酬44,167元（53,000÷30×25=44,167，元以下四捨五入，以下同），爰追加工資部分之請求。
⑵資遣費132,132元：所謂薪資，依勞動基準法第2條第3款規
定，係指勞工服勞務之對價，重在勞務之提供，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，而非提供勞務之結果，亦即一旦受僱人為勞務提供，不論其結果如何，僱用之公司均有給付義務。被告公司指原告欠被告公司錢，故其平均工資應先扣掉欠款云云，然兩造間欠款之債權債務關係，與被告公司因原告服勞務而需給付薪資之法律關係不同，原告既有服勞務，其平均工資自不得以扣掉欠款後之金額為計算，則被告公司仍應給付132,132元之資遣費。本件原告起訴時，將資遣費計算至111年9月29日，惟依 法應計算至111年10月25日，故資遣費之金額應為132,132元【53,000×0.5×（4+330÷360+25÷360）=132,132】。
⑶婚假之工資7,067元：原告之平均工資不得以扣掉欠款後之
金額為計算，則被告公司雖給付原告未休4日之婚假工資，然應以每月薪資53,000元而為計算，則被告公司仍應給付7,067元之工資。
⑷應休未休特別休假之工資42,400元：
⒈按「勞工之特別休假，因年度終結或契約终止而未休之日
數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」、「本法第三十八條第四項所定雇主應發紿工資，依下列規定辦理：二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。（二）契約終止：依第九條規定發給。」，勞動基準法第38條第4項、勞動基準法施行細則第24條之1第2項第2款分定明文。
⒉查勞動基準法係規定勞動條件最低標準之法律，勞雇雙方
所訂勞動條件不得低於該法規定，又觀諸勞動基準法第38條於107年1月31日之修正理由，特別休假之目的在於使勞工休息、藉以纾解其身心，是一種保障勞工身心、再生產勞動力的一種制度，因此在勞工有休特別休假之需要時，即得向雇主提出，即特別休假必於勞工繼續工作滿一定期間後始能休假，勞工倘有應休未休之曰數，雇主應於年度終結或終止契約時與勞工進行會算後，始發給工資，絕無可能有包含於工資内而按月固定給付予勞工之情形，亦無於約定勞動條件時，即先將特別休假折合成工資之情形。
⒊又被告公司雖援引臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座
談會民事類提案第15號見解，惟該見解係雇主與勞工簽訂勞動契約，而於勞動契約成立時即約定例假日、國定假日及延長工時之工資給付方式，勞雇雙方應受拘束，其並未對特別休假有所討論，或成立研討結果，其與本案之案件事實並不相同，自不得比附援引。
⒋本件被告公司針對年資之特別休假已超過7日之專業技術員
工，均僅願意給予該等員工7日之特別休假，如專業技術人員陳錦順、陳志雄、蘇光旭、陳柏彰、洪存蒼、林進雄、鄭鼎飛、王志雄均係如此，該等員工若欲休假超過7日，被告公司則會將渠等之績效獎金及年終獎金扣除，即變相扣除渠等之特別休假，被告公司之行為顯屬違法。
⑸非自願離職證明書：按「本法所稱非自願離職，指被保險
人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」就業保險法第1 1條第3項、勞動基準法第1 4條第1項第6款分定明文。本件被告公司將原告之8日婚假驟減至4日、將原告之特別休假減至7日，並拒絕給付特休未休之工資，被告公司之行為係違反勞動基準法第3 8條、第43條，嚴重損及原告之權益，而由原告於提起本件訴訟時依勞動基準法第14條向被告公司為終止勞動契約之 意思表示，則原告已符合非自願離職之情形，原告請求被告公司應發給非自願離職證明書，顯有理由。
（五）原告起訴時，另請求預告工資部分，原告爰撤回該部分53,000元之請求，爰追加111年10月份工資之請求44,167元，擴張資遣費請求為132,132元，故本件原告請求之金額合計為225,766元（即44,167+132,132+7,067+42,400=225,766)，爰減縮訴之聲明如上。
（六）對證人宋啓楓證述之意見：證人說伊顧班的時候缺料，在伊任職幹部的時候，他們也時常缺料，伊都在後面補救，甚至讓爐具損壞，導致機台後方壓板吸不到鋅料，因為有氮氣擠壓會往後噴出來的狀況，他們平常在顧的時候就這樣子。中午是二班制，人力是不足的。他們之前有幾次也顧到缺料，再加上證人是從別的部門過來的經驗不足。證人之前是在CNC，每個部門談的條件是不一樣的，所以薪資有落差。前幾年都有填加班同意書，去年都沒有填加班同意書。
（七）對證人蘇俊仁證述之意見：證人是伊部門底下的技術員，平日他的工作態度就是散漫，他在公司也待了6、7年了，機台工作也不熟練，常常導致湯車異常故障，再加上證人輪班的時候每次水量都不足，還在平台上面邊顧爐，邊吃花生，也常常在窩在機台後面滑手機。屢次跟他說也不聽。特休部分因為證人比伊早進公司跟伊不同期，再加上有無加班會不會被懲處扣錢，曾經人事主任打電話給伊，如果今天沒有加班扣1000元，說是老闆告知的。證人說伊在做直銷，說伊要離職都不實在。
（八）對證人陳錦順證述沒有意見。
三、被告公司方面：
（一）原告稱其於106年11月1日起受雇於被告公司，每月薪資為53,000元，然被告公司於111年9月29日終止雙方之勞動契約，認被告公司損害原告權益，因而主張被告公司違反勞動基準法第14條第1項第6款為由，要求終止雙方間之勞動契約，並請求被告公司應給付預告期間工資53,000元、資遣費130,219元、婚假未休工資7,067元及未休之特別休假之工資42,400元，合計232,686元，另發給原告非自願離職證明書云云。
（二）惟查，本件被告公司係依據勞動基準法第12第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，而不經預告終止兩造間之勞動契約，並非原告所主張無故或依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約。被告公司爰就事發經過詳述如下：
⑴茲因原告前受僱於被告公司，擔任技師，並自110年1月起
兼任副組長職務。然原告自111年4、5月間起，接觸傳直銷事業，開始以團購模式，尋找同事購買傳直銷產品，後於111年7月間，原告開始於上班時間，利用與同事閒聊之餘，假借詢問同事身體狀況，進而不斷推銷直銷產品，例如牙膏、益生菌等，並拉同事加入直銷會員，此有公司員工收受直銷產品目錄為證。之後，原告為推銷產品，經常於上班期間頻繁使用手機，有時候通話時間超過半小時以上，根本無心工作。原告工作區域平常係由原告及一名外勞負責看顧4台機台，然因原告時常在使用手機，只看顧一台機台，其餘機台均交由外勞一人獨自負責，導致外勞工作量變大，而多次向公司反應。原告怠忽職守之行徑，同廠區之公司職員大都知悉，致使多名員工不斷向公司反應原告一直都在使用手機處理私事而不工作，被告公司負責人為此對原告告誡多次，希望原告改善工作態度，然原告怠忽職守之行徑仍未改善，被告公司因原告工作表現不佳，乃於111年8月解除原告之副組長職務，回復為一般技師，工作內容為操作機台、排除機器故障及輪值顧鍋爐（監控原料不夠時，須隨時補充，避免機器毀損）。
⑵未料原告被解除副組長職務後，依然不知悔改，持續於上
班時間頻繁講電話，造成同事間抱怨聲浪不斷，原告之組長也多次以口頭告誡，要求原告不要再講電話，專心工作，然原告依舊故我。嗣於111年9月29日中午，原告輪值負責看顧鍋爐時，原告竟未發現鍋爐內之原料（鋅熔料）已快用盡，而於未檢查機台狀況下即交班休息離開，迨下一班輪值的員工接班時發現鍋爐內之鋅熔料已低於基本安全量（正常鍋爐基本安全量要有6分滿，機械舀勺才舀得到鋅熔料），導致當時之機械舀勺已無法舀到鋅熔料，造成機台空轉，除機台無法正常製造生產，更會致使模具損壞，將造成公司嚴重損失。幸好接班員工即時發現緊急向鍋爐投料，並採取人力方式對個別機台投料，始避免機台空轉而停止生產之情況發生，足證原告工作散漫，未妥善處理工作事項，已構成違反勞動契約，情節重大。當日下午管理部主管於巡視廠區時，又發現原告在機台旁邊使用手機而當場制止，並向被告公司負責人反映上情。是以，原告無心工作、怠忽職守、利用公務時間處理私事之行徑，屢次經被告公司告誡、解除主管職務均未改善，已對被告公司造成嚴重影響，而達到應予解僱之程度，乃於當日以原告違反勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止與原告間之勞動契約。
⑶按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反勞動契約之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準，此有最高法院97年度台上字第2624號判決可資參照。如上所述，原告自111年7月間起於工作期間內，多次向公司同事推銷產品，並為推銷直銷產品而於工作時長時間使用手機，根本無心做其職務份內之工作，被告公司屢次勸誡、告誡並予解除主管職務，原告均未改善其工作態度，迄至111年9月29日中午輪值時，原告竟未注意鍋爐內之鋅熔料已低於基本安全量，將造成機台無法正常製造生產，更會致使模具損壞，而致被告公司蒙受巨大損失，且當日下午原告上班時，仍持續於工作時間內使用手機。足證原告無心工作、怠忽職守之行為係累次，且屢勸不聽，被告公司已多次勸戒、告誡，並解除其副組長職務，原告之工作態度與行徑均未改善，客觀上已難以期待被告公司採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，應認原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，顯屬有據。
（三）原告主張其每月薪資為53,000元部分，請求被告公司給付111年10月薪資44,167元、預告工資53,000元、資遣費130,219元、婚假工資7,067元及未休之特別休假之工資42,400元，另發給原告非自願離職證明書部分：
⑴111年10月薪資44,167元部分：查被告公司依勞基法第12條
第1項第4款規定，於111年9月29日已合法終止兩造之勞動契約，已如前述，是原告主張其在111年10月25日始合法終止兩造勞動契約，係屬無效，自無被告公司應再給付111年10月25日前之薪資44,167元之情事。退而言之，假設原告請求給付111年10月1日至25日之薪資有理由（假設語氣），其本薪為40,000元，計算至10月25日之薪資應為33,333元（40,000×25÷30=33,333），扣除週六未值班4天工資5,333元（40,000÷30×4=5,333），及勞保費自負額878元（1,054÷30×25=878），得請求薪資為27,122元（33,333-5,333-878=27,122）。
⑵預告工資53,000元：本件被告公司係依據勞動基準法第12
第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，而不經預告終止勞動契約，依法無須給付預告工資。又縱然依原告所主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，然該條文僅明文規定得準用同法第17條之規定，請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，則原告請求預告工資，顯依法無據。⑶資遣費132,132元：本件被告公司係依據勞動基準法第12第
1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，而不經預告終止勞動契約，依法無須給付資遣費。另原告主張離職前6個月平均工資為53,000元並非事實。蓋兩造間之勞動契約係於111年9月29日終止，因原告向被告公司借貸金錢，雙方約定由原告每月薪資扣款，分期清償，因此原告終止勞動關係前6個月之薪資，即3月份為42,840元（42,840元扣除原告清償向被告公司借款8,000元，實給34,840元）、4月份為37,189元（37,189元扣除清償公司借款5,000元，實給32,189元）、5月份為30,685元（30,685元扣除清償公司借款5,000元，實給25,685元）、6月份為38,133元（38,133元扣除清償公司借款5,000元，實給33,133元）、7月份為44,010元（44,010元扣除清償公司借款10,000元，實給34,010元）、8月份為43,370元（43,370元扣除清償公司借款10,000元，實給33,370元），此有薪資匯款單及清償借款紀錄表為憑，即原告離職前6個月之平均工資為39,371元【計算式：（42,840元+37,189元+30,685元+38,133元+44,010元+43,370元÷６=39,371元，小數點以下四捨五入）。原告向被告公司借款250,000元一事為原告所不爭執，而原告同意每月自薪資中逕為扣除5千元至1萬元金額分期償還借款，被告公司民事答辯狀中所計算原告勞動契約終止前6個月平均工資已將其應得薪資回復計算，換言之，係以原告6個月應領薪資計算，而非以扣除還款後之實領薪資計算，原告認被告公司係以扣除還款後之金額計算，容有誤會。是原告離職前6個月之平均工資為39,371元，原告於111年12月2日開庭時已自認不爭執，倘若審認被告公司仍應給付資遣費(假設語氣)，金額應為96,733元。倘若原告請求資遣費有理由，則原告自106年11月1日到職至111年9月29日離職，工作年資計4年10個月又29天，並適用勞退新制，而原告前6個月平均工資為39,371元，被告公司僅須給付資遣費數額為96,733元。
⑷婚假工資7,067元：原告係於111年2月間請婚假4天，而勞
動基準法就婚假並未如特別休假有明文規定，就未休之日數，雇主應發給工資。然被告公司願給付原告未請完之其餘4天婚假工資。另被告公司主張就婚假工資應依原告離職前6個月之平均工資即39,371元計算，則4天婚假工資應為5,249元（計算式：39,371元÷30×4=5,249元），則原告請求超過5,249元部分，應予以駁回。
⑸未休之特別休假之工資42,400元：按工資由勞雇雙方議定
之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。此有臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解可資參照。查兩造間之勞動條件為每年特休為7日，就超過7天之其餘特休日數，被告公司以每月薪資補償，即被告公司給付每月薪資金額中已包含超過7天未休之特休日數薪資，而原告每月薪資均約為3萬多元，超過基本工資（106年度基本工資為21,009元、107年度基本工資為22,000元、108年度基本工資為23,100元、109年度基本工資為23,800元、110年度基本工資為24,000元、111年度基本工資為25,250元），則依前揭見解所示，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定特別休假之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計該未休之特別休假工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，再向被告公司請求給付未休之特別休假工資。退而言之，倘認被告公司應給付原告未休之特別休假工資，則按勞動基準法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：「按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。」前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項定有明文。被告公司對求職者均於求職面試時表明每年特別休假可休7天，剩餘未休天數，則已包含在每月薪資數額中補償，但被告公司並未禁止員工依法請特休假，若有請特休假超過7天之情況，也不會影響其本薪金額，而績效獎金則依照員工之出勤及具體表現發給，每月獎金金額不固定，自無原告主張被告公司禁止員工不能請特休假超過7天之情事。退而言之，假設被告公司就原告106年至111年間未休之剩餘特休日數應給予工資補償，則計原告未休完之特休日數共24天。按勞動基準法第38條第4項規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。另，前述發給工資之基準，於同法施行細則第24條之1第2項第1款規定:「第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」是，就月薪制勞工特別休假轉換成工資的計算基準為「年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」，即按勞工平日正常工作時間所得之工資折算，屬加班費性質之報酬及非經常性給與得不列入平日正常工作時間所得工資計算基礎。則依原告勞動契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資應為8月份薪資，其8月份本薪為40,000元，因加班費與績效獎金均非屬平日正常工作時間所得工資而不予計入，扣除原告須自付之勞保費801元、健保費1,485元，其8月份正常工作時間所得工資為37,714元（40,000-000-0,485=37,714元），則其一日工資為1,257元（37,714÷30=1,257元），原告先前答辯狀計載金額有誤，爰更正以本書狀計算之金額為準。是原告得請求補償之特休未休工資至多為30,168元（1,257×24=30,168）。
⑹發給原告非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞
工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條固有明文，惟參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。查本件原告係於111年9月29日經被告公司以勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止雙方間之勞動契約而離職，已如前所述，自不符合非自願離職之情形。是以，原告請求被告公司發給非自願離職證明書，顯依法無據。
（四）原告主張其於被告公司任職時，每週一至週六自早上7：30工作至下午5：00，且於111年7月被告公司更要求原告每日需加班至晚上9點，若不願配合加班將扣除薪資1,000元云云，並非事實：
⑴查，被告公司為製造業，視訂單量有大月、小月之分，大
月時週六仍須上班，偶爾晚上也須加班，此為全體員工所知悉。而加班時，被告公司給予之加班費含績效獎金實屬豐厚，故多數員工為了增加收入而願意加班，並填寫加班申請單，原告每月為增加加班費和績效獎金，均有自願申請加班，此有原告於加班申請單之親筆簽名為憑，實無原告所稱被告公司強迫員工加班之情事。倘若員工不願意或有事無法加班，其本薪金額完全不受影響，僅無法領取加班費及績效獎金減少(被告公司發給績效獎金及職務津貼係依憑員工當月出勤及加班表現作為參考)，故無原告所稱會扣薪1,000元之情事。再查，原告111年6月之本薪40,000元(包含週六出勤)，大月績效獎金12,000元，7月份被告公司全廠共同調薪，原告之本薪調增為43,000元，大月績效獎金增加為17,000元。當時因原告之工作態度已開始懈怠散漫，表現大不如前，但被告公司仍願給予原告機會，讓原告一起調薪，希望激勵原告在工作上努力表現。但發現原告工作時依然經常使用手機打電話，其工作表現不佳，故於8月份將其薪資調回原本金額40,000元，績效獎金回復為12,000元，並解除原告擔任副組長之主管職務，希望原告能反省改進。
⑵原告稱其於111年初身體檢查發現腎臟功能異常，係因經常
加班工作勞累所致云云，然查，原告於111年3月16日、17日、18日、21日曾因身體不舒服而請病假4天，嗣後雖提出彰化基督教醫院之看診收據，就診科別有心臟血管內科、急診科、腎臟內科及神經醫學部，惟原告事後並未向被告公司說明其身體健康狀況，且原告未證明其腎功能異常係因為長時間工作勞累所導致。而原告知曉自身健康狀況後，仍願意申請加班，可見原告自認其健康狀況對工作無影響。又被告公司每月均有特約之職業護士來廠6次（每次2小時），員工若有需要可預約諮詢，但原告從未提出申請。再者，原告加入傳直銷事業亦有食用其銷售之保健食品，是否因食用來源與製造過程不明之保健食品致影響其身體健康不得而知。且由原告提出之LINE對話截圖，可知原告於凌晨1點20分仍在回覆訊息未就寢，其生活作息不正常，未妥善自我管理造成身體健康出問題，實不可歸責於被告公司。
（五）原告辯稱被告公司並未禁止員工於上班時間使用手機，且其戮力工作，並未有造成被告公司機台或模具損害之情事，被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以原告違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止勞動契約並不合法云云：
⑴查被告公司固無明文規定禁止員工於上班時間使用手機，
惟須在合理範圍內使用，即因有急事聯絡、因公需要、非長時間持續性使用手機均尚屬合理，大多由員工自由心證，被告公司自然不會過度干涉。然原告因上班時間使用手機講電話次數過於頻繁，已達引起同事注目之程度，若有同事詢問，起初係稱家裡有事（例如跟老婆吵架、老婆拿刀威脅、老婆找他有事情等），後來開始從事直銷事業時，其講電話之次數更加頻繁，有時一講就是半小時，同廠區之同事均看到原告在講電話，且原告多數時間刻意待在後方的廠區顧機台，以為較不容易引人注意，藉此上班時間使用手機，造成同事間抱怨連連，經組長多次委婉口頭告誡，被告公司負責人也數次請原告到辦公室面談，請原告調整自我心態，好好認真工作，不要影響到公司運作和其他同事，但原告依然沒有明顯改善。果然，原告在111年9月29日中午輪值顧機台時，竟疏未發現鍋爐內之原料已低於安全值，未檢查機台狀況就交班離開，實屬重大過失，幸好後來交接之員工即時發現而立即補充原料，才未造成機台空轉導致模具損壞之情事。由此可見原告工作態度長期漫不經心，無法善盡職責，若非其他同事即時發現狀況，勢必造成被告公司嚴重損害後果不堪想像，原告猶辯稱並非故意損害機台且未造成公司損失，其態度輕漫實不可取。是原告之重大過失行為，未善盡職責，顯已構成違反勞動契約情節重大，客觀上已難期待被告公司採用解僱以外之其他手段（曾施以口頭警告並解除副組長職務均未見原告有改善之可能性）而繼續其僱傭關係，被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，實屬有據。
⑵被告公司已於111年9月29日合法解僱原告，兩造間勞動契
約業已終止，原告復於111年10月25日再為終止勞動契約之意思表示，應屬無效之意思表示。
（六）被告公司不同意原告申請傳喚證人陳錦順，查證人陳錦順曾於94年7月1日至111年6月30日受被告公司委任擔任採購經理，陳錦順與被告公司間屬於委任關係，此有委任契約可憑，陳錦順退休時，被告公司給付伊500萬元退休金，其委任條件與一般受僱員工有別，無法證明被告公司與一般受僱員工間之薪資待遇條件，又被告公司並未禁止員工請特別休假，已如前述，自無傳訊證人之必要。對證人宋啓楓、俊仁之證詞沒有意見。
（七）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，被告公司願供擔保，請准免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其自106年11月1日起受僱於被告公司，擔任技師一職，工作至111年9月29日止之事實，業據其提出勞保職保被保險人投保資料表（明細）、勞資爭議調解紀錄（均影本）等件為證，復經本院依職權調閱原告勞保投保資料核對無誤，被告公司對此亦未否認，應認原告此部分主張為真實。惟原告主張係遭被告公司違法解僱，請求被告公司給付薪資44,167元、資遣費132,132元、婚假工資7,067元、未休之特別休假之工資42,400元，共計225,766元，及應開立非自願離職證明書予原告等語，為被告公司否認，並以上開言詞置辯。
（二）按有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定。勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。勞動事件法第15條、第35條、第37條及第38條均定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明文規定。再者，本法用詞，定義如下：三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。第十七條規定於本條終止契約準用之。勞動基準法第2條第3、4款、第12條第1項第4款、第2項、第14條第1項第4款、第2項、第4項及同法第17條第1項第1款亦均規定甚明。
（三）本件原告主張被告公司違法於111年9月29日將其解僱，兩造於111年10月13日於彰化縣勞資關係協進會進行調解，原告請求被告公司依法給付資遣費、預告期間工資、婚假未休工資及特休未休工資，惟被告公司僅同意補發婚假工資，其餘部分仍拒絕給付，嚴重損及原告之權益。原告爰以被告公司違反勞動基準法第14條第1項第6款為由，以本起訴狀繕本之送達向被告公司為終止勞動契約之意思表示等語，為被告公司否認，辯稱：原告自111年7月間起於工作期間內，多次向公司同事推銷產品，並為推銷直銷產品而於工作時長時間使用手機，根本無心做其職務份內之工作，被告公司屢次勸誡、告誡並予解除主管職務，原告均未改善其工作態度，迄至111年9月29日中午輪值時，原告竟未注意鍋爐內之鋅熔料已低於基本安全量，將造成機台無法正常製造生產，更會致使模具損壞，而致被告公司蒙受巨大損失，且當日下午原告上班時，仍持續於工作時間內使用手機。足證原告無心工作、怠忽職守之行為係累次，且屢勸不聽，被告公司已多次勸戒、告誡，並解除其副組長職務，原告之工作態度與行徑均未改善，客觀上已難以期待被告公司採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，應認原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約等詞。
（四）經查：被告公司所辯為原告否認，被告公司雖舉證人王志豪、曾靖茹、宋啓楓、蘇俊仁等人為證，惟證人曾靖茹為人事部門員工，非原告工作部門人員，未親身見聞原告工作情況，其證詞為他人轉述，自不足採為對被告公司有利之證據，另證人王志豪、證人宋啓楓則證稱其所知缺料情形僅有111年9月29日一次等語，證人蘇俊仁雖證述有六、七次等詞，但均稱並未造成被告公司損失，另證人王志豪、蘇俊仁雖證稱原告於111年3、4月較為頻繁使用手機等情，然亦稱被告公司並未禁止在上班時使用手機等語，且證人等均未證述原告使用手機或向同事訴說直銷等事對其等造成何種工作上之困擾或造成被告公司之損失（詳見本院卷第184至194頁、第228至237頁），被告公司亦未提出對原告因違反工作規則所作成之懲處書面文件，或原告造成被告公司有何重大損失之證明；故被告公司以此為由，主張原告違反工作規則情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止與原告之勞動契約云云，並不可採。故原告主張被告公司於111年9月29日將其違法解僱，其依嚴重損及原告之權益，以被告公司違反勞動基準法第14條第1項第6款為由等語，應屬有理，原告係於111年10月13日在彰化縣勞資關係協進會調解時即表示終止系爭勞動契約，並請求給付資遣費及開立非自願離職證明書（詳見本卷第23至25頁），並於起訴狀向被告公司再次為終止勞動契約之意思表示，故兩造間之勞動契約應於前開調解日即111年10月13日終止。
（五）原告請求被告公司給付薪資44,167元、資遣費132,132元、婚假工資7,067元、未休之特別休假之工資42,400元，共計225,766元，及應開立非自願離職證明書等項是否有理，分論如下：
⑴薪資44,167元部分：原告主張被告公司自111年9月29日違
法解雇原告，迄原告於111年10月25日合法終止兩造勞動契約前，兩造之勞動契約尚屬存續，被告公司拒絕受領勞務，係被告公司受領遲延 ，原告仍得請求被告公司給付報酬44,167元（53,000÷30×25=44,167）等語，被告公司則否認有違法解僱情事，並辯稱縱應給付薪資，原告本薪為40,000元，計算至10月25日之薪資應為33,333元（40,000×25÷30=33,333），扣除週六未值班4天工資5,333元（40,000÷30×4=5,333），及勞保費自負額878元（1,054÷30×25=878），得請求薪資為27,122元（33,333-5,333-878=27,122）等詞。查兩造間之勞動契約業經原告於111年10月13日依勞動基準法第14條第1項第6款終止，已如前述，則原告主被告受領勞務遲延應給付至勞動契約終止之工資，自屬有理，惟兩造間之勞動契約應係於111年10月13日終止，原告主張至同年月25日終止，並不可採；另被告公司雖否認原告每月薪資為53,000元，辯稱原告終止勞動關係前6個月之薪資，即3月份為42,840元（42,840元扣除原告清償向被告公司借款8,000元，實給34,840元）、4月份為37,189元（37,189元扣除清償公司借款5,000元，實給32,189元）、5月份為30,685元（30,685元扣除清償公司借款5,000元，實給25,685元）、6月份為38,133元（38,133元扣除清償公司借款5,000元，實給33,133元）、7月份為44,010元（44,010元扣除清償公司借款10,000元，實給34,010元）、8月份為43,370元（43,370元扣除清償公司借款10,000元，實給33,370元）即原告離職前6個月之平均工資為39,371元等詞，並提出薪資匯款單及清償借款紀錄表（均影本）等件為憑。惟核原告雖不否認向被告公司借款之事實，然對薪資金額有所爭執，並陳稱以前開投保資料表上金額53,000元為平均月薪等詞，被告公司則提出薪資匯款單辯稱本薪為4萬元，前六個月薪資為上述金額等語，既被告公司提出薪資證明，原告復不否認有借款及前六個月平均薪資為39,371元（詳本院卷第89頁），自應以39,371元計算平均工資即每日1,312元（39,371×6÷180=1,312），被告公司對於未給付原告111年10月份薪資一事並不爭執，故原告得請求被告公司給付之薪資為17,056元（1,312×13=17,056）。
⑵資遣費132,132元部分：按勞工適用本條例之退休金制度者
，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。本件原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造之勞動契約為有理由，已如前述，故原告請求被告公司給付資遣費，自屬有據；惟依前揭法條規定，原告係自106年11月1日起受僱至111年10月13日終止勞動契約，其年資為4月11月又13日，資遣費應為116,171元【39,371×(4×1/2）+39,371×（347/365）=116,171】。
⑶婚假工資7,067元部分：原告主張尚有未休4日之婚假工資
，然應以每月薪資53,000元而為計算，則被告公司仍應給付7,067元等語，查被告公司對於原告主張4日婚假工資一事並不爭執，僅辯稱：4天婚假工資應為5,249元等詞；核原告離職前六個月平均薪資為39,371元即每日1,312元，已如前述，則原告得請求之婚假工資應為5248元（1312×4=5,248），被告公司願給付5,249元，自應准許。
⑷未休之特別休假之工資42,400元部分：原告復主張被告公
司針對年資之特別休假已超過7日之專業技術員工，均僅願意給予該等員工7日之特別休假，其餘均未給付，請求未休之特別休假之工資42,400元等詞，被告公司則辯稱兩造間之勞動條件為每年特休為7日，就超過7天之其餘特休日數，被告公司以每月薪資補償，即被告公司給付每月薪資金額中已包含超過7天未休之特休日數薪資等語。查被告公司於員工簽訂勞動契約時已言明超過7天之其餘特休日數，被告公司以每月薪資補償等情，業經證人王志豪、曾靖茹、宋啓楓、蘇俊仁到庭結證明確，原告雖舉證人陳錦順為據，惟證人陳錦順亦自陳其係專業經理人，為固定薪水等語，與一般員工薪資結構自有不同，仍應以證人王志豪、曾靖茹、宋啓楓、蘇俊仁之證詞為可採；既兩造間合意以其他方式代替未休之特別休假工資，其勞動條件復不低於勞動基準法之規定，應屬合法有效。則原告主張尚有未休之特別休假之工資42,400元云云，即不可採。
⑸非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求
發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動基準法第19條定有明文。又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項亦有所規定。
本件原告係遭被告公司非法解僱，經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約等情，已如前述，原告主張被告公司應發給非自願離職證明書，自屬於法有據。
（六）綜上所述，原告得請求被告公司給付之金額為138,476元（17,056+116,171+5,249=138,476），並得請求被告公司開立非自願離職證明書。
五、從而，原告據僱傭之法律關係提起本訴，請求被告公司於給付138,476元，及自訴狀送達被告公司翌日即111年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，暨開立非自願離職證明書圍內，即無不合，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分為雇主敗訴之判決，爰依職權宣告假執行，並宣告雇主得供擔保免為假執行。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依勞動事件法第15條、第44條第1、2項，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
勞動專業法庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 陳文新