臺灣彰化地方法院民事判決111年度建簡上字第2號上 訴 人 余麗貞訴訟代理人 楊振芳律師被上訴人 張昔堯上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於民國111年1月4日本院員林簡易庭110年度員建簡字第3號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新臺幣30萬元，及自民國110年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之97，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人經友人張鳳修介紹，於民國（下同）104年5月31日與
被上訴人簽訂「工程合約」（下稱系爭契約），由被上訴人以新臺幣（下同）951,000元承攬上訴人所有、坐落於彰化縣○○市○○段○地○○○○號碼為員林市○○路000巷000號房屋之屋頂增高翻新、道路增高拓寬、施作擋泥牆等工程（下稱系爭工程）。兩造訂立系爭契約後，上訴人分別於104年6月10日、104年12月24日各支付300,000元，合計共600,000元之工程款予被上訴人。被上訴人承攬系爭工程後，曾於105年1、2月間前往上址施作，惟因其施作之鐵架基部並未施作混凝土地基加以固定，而僅係以可活動之磚塊、水泥塊做墊底，甚且將墊底之磚塊置放在鐵桶上，上訴人具有建築知識之友人路過上址見狀，認為被上訴人以上開方式施作，其施作之鐵架未以鋼筋混凝土加以固定而全無牢靠度，實違背建築術成規，日後極易傾倒，而當場質疑被上訴人無法完成上開工程，被上訴人遭上訴人及友人為上述質疑後，以其本業係經營「永益電機有限公司」，對建築、修繕房屋本屬外行，是認其無法完成其所承攬系爭工程，而請上訴人另請他人施作，兩造乃合意解除系爭契約，約明由被上訴人拆除並取回其所施作之工程材料，並將已收受之工程款600,000元返還予上訴人。因被上訴人告以其已將上訴人所給付之工程款另作他用，無法即時返還予上訴人，要求上訴人給予分期返還，上訴人體恤被上訴人之困難，而同意被上訴人分期返還。兩造於105年合意解除系爭契約後，被上訴人先後4次共返還上訴人290,000元之工程款，尚有310,000元之工程款未返還予上訴人，自訂立系爭契約迄今已歷6年，被上訴人猶未施作完成；且上訴人以另請他人施作完成多年；暨系爭契約若未解除，被上訴人豈有多年不催促上訴人給付工程餘款、甚且還返還上訴人已給付工程款60萬元中之29萬元予上訴人之理；又系爭工程之介紹人即證人張鳳修於鈞院之證述亦可證明上開事實。則揆諸上述說明與上揭最高法院57年台上字第3211號判例、63年台上字第1989號判例、59年台上字第4297號判例之意旨，可明兩造迄經合意解除系爭契約，被上訴人自應依回復原狀或不當得利返還其已收受而未返還上訴人之31萬元工程款。原審法院認上訴人依法不得解除系爭契約，而判決上訴人敗訴，實顯為違誤。
㈡至上訴人於110年6月23日寄給被上訴人之存證信函，係上訴
人委請友人所撰寫，因著重於向被上訴人催討工程餘款31萬元，在未諳法律之情形下，始於存證信函為「…台端對建物新建工程能力不足，逕自停止施作，未與本人達成解除契約合意…」之記載，絕非係兩造從未達成解除系爭契約。原審法院以前揭存證信函之記載，即遽認兩造於104年簽訂系爭契約後，迄至110年6月間，均未達成解除契約之合意，進而為上訴人敗訴之判決，實亦顯為違誤。另被上訴人因解除契約，而拆除屋頂鐵架及現場整理部分願給付被上訴人頂多1萬元。
㈢上訴人爰依民法第259條第1款、第179條、第182條第2項等規
定，請求被上訴人返還尚未返還之310,000元工程款及法定遲延利息等語
二、被上訴人辯稱：被上訴人並未與上訴人合意解除系爭契約，當時是上訴人叫被上訴人停工，被上訴人才將鐵架拆除，光拆除作業就花費10幾天，二個人工，且被上訴人指定屋頂瓦片需進口，所支付之材料費及工程費已遠超過上訴人支付予被上訴人之工程款，但先前被上訴人所經營公司遭祝融，相關資料已消失，故無法提出相關證明，請求上訴人取回瓦片，被上訴人也不用再付倉庫租金等語。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人310,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡請依職權宣告假執行。原審斟酌兩造主張及調查證據之結果，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人310,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於104年5月31日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程。
⒉上訴人分別於104年6月10日、104年12月24日各支付300,00
0元，合計共600,000元之工程款予被上訴人。⒊被上訴人迄今仍未完成系爭工程，且已拆除並取回所施作之工作物及材料，並返還上訴人29萬元之工程款。
㈡爭執事項：
⒈兩造是否合意解除系爭契約？⒉上訴人可否請求被上訴人返還31萬元之工程款?
五、本院之判斷：㈠系爭契約業經兩造合意解除：
⒈按契約合意解除，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，
使原有契約之效力歸於無效，亦即以第二次之契約解除原有之契約（第一次之契約）（最高法院63年台上字第1989號判決參照）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點（原素或要素）必須意思表示一致，契約始能成立。其意思表示固不以明示者為限，默示之意思表示亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，必須依表意人之舉動或其他情事，足以推知其效果意思且無其他反證者，始足當之。且解釋默示意思表示，亦應探求當事人之真意，不能拘泥於其外部之舉動或其他情事，此觀民法第98條規定自明（最高法院99年度台上字第1582號判決意旨參照）。⒉經查，上訴人雖於110年6月23日寄給被上訴人之存證信函
中，記載：…臺端對建物新建工程能力不足，逕自停止施作，未與本人達成解除契約合意等語（原審卷第75-76、103頁）。惟上訴人發覺被上訴人施作系爭工程之工法有安全疑慮時，即向被上訴人表明，被上訴人亦表示願退還工程款，嗣後即拆除並取回所施作之工作物及材料，且退還上訴人29萬元，如不爭執事項⒊所示，上訴人亦另委請他人施作完畢，此有現場照片在卷可參（見原審卷第49-55頁），並據證人張鳳修於本院證述：伊介紹被上訴人承接系爭工程，系爭契約也是伊繕打的，系爭工程有施作，但沒有完成。被上訴人施作時，伊有到現場看過，但現場是才剛開始做的狀況，後來被上訴人就沒有做了，就伊所知是等同沒做；之後被上訴人就把現場的鐵拆回去。因為上訴人不會騎車，所以她要找被上訴人都是伊載她去的。上訴人有跟被上訴人說你如果無法施作，就把所有進口的材料費、工錢等結算一下，結果被上訴人也一直沒有結算，材料就一直擺在被上訴人工廠。伊認為兩造已解除系爭契約，因為後來伊有跟上訴人到被上訴人家找他太太拿了10萬元。當時，被上訴人的太太給說工程不要做了。其他的錢她要退給另外工程的合夥人，所以伊認為契約已經解除了等語（見本院卷第83-92頁）。可認雙方即有解除系爭契約之合意，被上訴人始會將上訴人已給付工程款項29萬元加以返還之舉，否則被上訴人自可拒絕退還工程款，要求繼續履約即可。是以，雖系爭工程之材料瓦片現仍放置於被上訴人處，兩造對於該瓦片之取回事宜現仍無共識，但被上訴人既已知悉上訴人不欲委由其施作系爭工程之意，猶同意退回工程款、派人拆除並取回施作之工作物及材料，應足推認兩造就解除系爭契約之意思表示已達一致，而生合意解除系爭合約之效力。
㈡上訴人得向被上訴人請求返還30萬元工程款：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有規範。經查，系爭契約既經雙方合意解除而溯及失效，被上訴人就上訴人已給付之31萬元，欠缺保有此利益之法律上原因，故上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還31萬元，即屬有據。
⒉又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。被上訴人主張其因系爭契約已訂購進口瓦片且因拆除現場工作物，而支出相關費用等情，被上訴人雖無法提出相關證明，但鑑於被上訴人既已證明已訂購材料瓦片且拆除施作中之屋頂鐵架而受有損害而不能證明其數額（見原審卷第99-101頁），本院乃依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌卷內事證，循經驗法則及論理法則，依職權酌定被上訴人損害金額為1萬元。被上訴人在本件訴訟中既已為上開1萬元債權應予抵銷之意思表示，而上開給付種類相同，均為金錢債務，且均屆清償期，揆諸前揭說明，自應溯及最初得為抵銷之債務，則被上訴人得請求上訴人給付1萬元，經與被上訴人應給付上訴人之31萬元抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之金額應僅餘30萬元。故上訴人依不當得利請求被上訴人返還剩餘之30萬元，當屬有據。
㈢復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件起訴狀繕本已於110年10月7日送達被上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第69頁），是依前開說明，上訴人請求被上訴人自110年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依不當得利請求被上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月8日起（見原審卷第69頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分判決上訴人敗訴，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。上訴人其餘上訴無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 李 昕法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
書記官 楊美芳