臺灣彰化地方法院民事判決111年度建字第45號原 告 王毓琳訴訟代理人 陳凱翔律師被 告 吳祖曄即五祖土木包工業
對面貨櫃屋上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,773,028元，及其中新臺幣1,729,018元自民國112年2月26日起，及其中新臺幣44,010元自112年7月26日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之26，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣591,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,773,028元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明被告應給付原告新臺幣（下同）6,825,398元本息（本院卷第11頁），嗣將訴之聲明變更為被告應給付原告6,869,408元本息（本院卷第177頁，詳後述），核其係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：㈠兩造於民國107年3月5日簽訂「王毓琳住宅新建工程」（下
稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭契約），契約價金為686萬元，原依系爭契約第4條約定於107年3月10日開工，並於108年4月15日前完成使用執照掛件申請，二期工程施工於使用執照領得後之90日起150個工作天內完成並交屋。嗣因被告未能於上開期限依約完成，兩造爰另於109年1月22日簽訂系爭工程增訂工程合約書（下稱系爭增訂契約），約定於109年6月15日前完成所有契約工程（含二期工程）並交屋。
㈡自簽訂系爭增訂契約起，伊多次前往現場關心施工情況，發現與系爭契約多有不符，惟向被告反應請其改善或撥冗討論後續事宜，均未有果，迄111年9月23日起訴時，被告仍未依約完成所有契約工程（含二期工程）並交屋，伊僅得終止系爭契約及系爭增訂契約，並請求以下項目：
⒈被告自108年4月15日起，至109年1月22日兩造簽訂系爭增訂契約止（共計283日），未能完成使用執照掛件申請。伊自得依系爭契約第4條及第18條第3項約定，按逾期日數，每日以系爭工程總價千分之1計算逾期違約金意旨，請求被告給付1,941,380元（計算式：6,860,000元×0.001×283日＝1,941,380元）。
⒉被告自109年6月15日起，至111年9月23日起訴時止（共計831日），未能完成所有契約工程（含二期工程）並交屋。伊自得依系爭增訂契約第1條及第2條約定，按逾期日數，每日以5000元計算逾期違約金意旨，請求被告
給付4,155,000元（計算式：5,000元×831日＝4,155,000元）。
⒊伊前已支付工程款5,509,980元，而被告已完成之工程項目經計算僅為4,780,962元，茲因系爭契約及系爭增訂契約業已終止，故被告受領逾其所完成項目之工程款即無法律上之原因，復依民法第179條規定，請求被告返還不當得利729,018元（計算式：5,509,980元－4,780,962元＝729,018元）。
⒋另就窗戶工程部分，被告尚未完成紗窗之安裝，然伊已另行支付紗窗款項44,010元予被告，故依民法第179條規定，請求被告返還該部分金額等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告6,869,408元，其中6,825,398元自起訴狀繕本送達翌日起，其中44,010元自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠伊係因協助處理鄰房問題、辦理安全鑑定、爭議停工、共同壁拆除與否、基礎位置及地下舊有基礎處理，且離精誠中學及夜市近，致延後上工，提早下工，始造成系爭工程延宕。
㈡準此，伊否認原告前揭所請求之項目及金額，茲逐一分述如下：
⒈系爭工程為特殊建築，兩造於訂約時已同意先將系爭契約第18條第3項逾期部分刪除，再於契約上簽章用印，原告不得據此請求違約金。
⒉因系爭契約有延宕，原告不願意撥款，兩造才另行訂立系爭增訂契約，不同意原告依系爭增訂契約請求違約金。伊即便有疏失，違約金也過高，應考量過去2年因為疫情導致工程延宕因素，以及參考公共工程委員會之工程合約規定，違約金應以契約總價之20％為上限。
⒊伊有收到原告給付之工程款5,509,980元，但伊所完成的工程價額應高於5,509,980元，不同意原告向伊請求差額。
⒋原告就窗戶都裝好了，剩下紗窗沒有完成，44,010元就是伊要付給下包廠商安裝紗窗的費用等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、本院之判斷：
一、經查原告已支付被告工程款5,509,980元，並另行給付紗窗款項44,010元之事實，有原告提出之匯款明細在卷可稽（本院卷第53至66、183頁），並為兩造所不爭執（本院卷第143、238頁），堪信為真實。
二、原告依系爭契約第4條及第18條第3項約定，請求被告給付逾期違約金1,941,380元，有無理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年台上字第1096號判決參照）。
㈡查原告固依系爭契約第18條第3項約定，按逾期日數，每日以系爭工程總價千分之1計算逾期違約金意旨，請求被告給付逾期違約金；然為被告否認，並辯稱兩造於訂約時已將該項規定刪除，方用印簽約等語（本院卷第142頁）；復觀諸原告所提出之系爭契約文本，該項規定確已劃有刪除線等情，則該項約定是否業經兩造為一致之意思表示而已成立並生效，即非無疑。原告既依該項據以請求違約金，自應就該項規定已成立並生效之有利於已事實，先負舉證之責；否則，即應駁回原告之請求。
㈢對此原告雖主張：其並未同意就系爭契約第18條第3項畫刪除線等語（本院卷第142頁），惟並未能提出未畫有刪除線且經兩造簽章之系爭契約文本，或其他兩造確有該項約定之相關證據以實其說，卷內亦無確切事證足供參佐，尚難逕認兩造間有該項違約金約定存在，則原告此項主張自難憑取。又參以系爭契約第4條僅約定工程期限，而無任何法律效果之記載，自非獨立之請求權基礎，原告自無從憑以向被告為違約金請求。準此，原告依系爭契約第4條及第18條第3項約定請求被告給付逾期違約金1,941,380元，顯屬無據。
三、原告依系爭增訂契約第2條約定，請求被告給付逾期違約金4,155,000元，有無理由？
㈠按系爭增訂契約第1條約定：「原於107年3月5日簽訂之王毓琳住宅新建工程案（地點於彰化縣○○市○○○段0000000○0000000○0000000地號）工程合約書，訂於107年3月10日開工，並於108年4月15日前完成使用執照掛件申請，迄本（22）日已逾期283日曆天，尚未完成使用執照掛件申請，遂再次約定本工程期限於民國109年6月15日前完成所有契約工程（含二期工程）並交屋」。第2條則約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即被告）如未於民國109年6月15日完工並交屋，應按逾期日數（日曆天），每日以新臺幣5,000元計算逾期違約金」。經查系爭工程經兩造於112年4月13日與弦大室內設計工程行共同前往系爭工程處會勘後，確認系爭工程尚未完工，為兩造一致是認（本院卷第189、238頁），是原告主張被告違反系爭增訂契約第1條約定於109年6月15日前完工並交屋之履行期限，實堪認定，故自得依第2條約定請求違約金。
㈡系爭增訂契約第2條違約金之性質：
⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。
⒉查系爭增訂契約第2條約定內容雖未明確記載「懲罰性違約金」文字，然原告主張：上開違約金是因遲延工期所另外約定之金額，系爭工程除仍要繼續完工外，如造成其他損失被告仍要負責賠償，被告亦表知悉及同意，故兩造之真意應將違約金定性為「懲罰性違約金」等語（本院卷第154頁），對此，被告於本院審理時未予爭執。復核諸系爭契約第19條第1項第2款約定略以：被告逾規定期限尚未開工或施工進度遲緩，較原先預定進度落後15％以上者，原告得終止或解除契約，原告若因此受有損失，原告及保證人應連帶負損害賠償之責等語（本院卷第27頁），又參以系爭增訂契約第3條亦明定：「本增訂契約未訂定項目，應遵守原工程合約書條款」，則系爭契約與系爭增訂契約應合一整體觀之。從而如被告施工遲延，原告除可依系爭增訂契約第2條請求違約金外，亦得依系爭契約第19條第1項第2款規定可請求被告負損害賠償責任；且該條違約金按逾期日數計算違約金，亦寓有避免被告施工遲延以確保債權效力之強制罰效力。職是，系爭增訂契約第2條所約定違約金性質均屬懲罰性違約金，實堪認定。
㈢違約金之酌減與原告得據以請求之金額：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第252條、第251條分別定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束；惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院79年台上字第1915號判決、82年度台上字第2529號判決、102年度台上字第1606號判決參照）。又違約金，有屬懲罰性質者，有屬損害賠償約定性質者；又約定之違約金額是否過高，前者非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之（最高法院111年度台上字第2692號判決參照），而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院最高法院51年台上字第19號判決、89年度台上字第2824號判決參照）。
⒉查原告依系爭增訂契約第2條請求給付懲罰性違約金4,155,000元，已占系爭工程總工程款6,860,000元比例達60％，依一般客觀事實、社會經濟狀況等，無論金額或所占比例，均顯屬過高，應予酌減。
⒊復查被告固未完成系爭工程，違反系爭增訂契約第1條約
定於109年6月15日之履行期限，然斯時工程之進度如何，雙方各執一詞（詳後述）；縱依原告自認被告完成工程應給付報酬4,780,962元，占總工程款6,860,000元比例，已近70％，完成比例甚高，該完工部分原告亦受有利益，應予扣除。暨考量現今社會一般經濟狀況、被告違約原因與情節等一切情狀，認原告請求給付懲罰性違約金應酌減至100萬元，方為適當。
四、原告得請求被告返還溢領工程款金額為何？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。復按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院104年度台上字第712號判決、107年度台上字第1931號判決、108年度台上字第2168號判決參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文；故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。而承攬人所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應依不當得利之法則，返還定作人（最高法院109年度台上字第759號判決參照）。又主張不當得利存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件即他方無法律上之原因受利益，致其受有損害之事實雖應負舉證責任，惟關於無法律上原因之消極要件，性質上不易舉證，恆僅以間接方法證明之，則主張權利者倘就他方受有利益，致其受損害之事實已為證明，而他方就其抗辯之原因，復不能為真實完全及具體之陳述時，法院於判決時即應依全辯論意旨斟酌之，不得率以主張權利者不能盡舉證之責逕為其不利之論斷（最高法院110年度台上字第2991號判決參照）。
㈡系爭工程於原告起訴時仍未完工，業經認定如前。原告以起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約及系爭增訂契約之意思表示，依前揭說明，自已生終止效力。原告依民法第179條規定請求被告返還溢領工程款及紗窗款項本息，為被告所否認，並辯稱其已施作工程之報酬應高於原告所支付之款項。經查：
⒈原告於起訴時即主張系爭工程被告已完工所得受領之報酬為4,780,962元，此部分於被告有利，亦無異詞，堪認為兩造所不爭執。
⒉就原告所主張並舉證，關於被告所受領報酬超過4,780,962元部分並未完工，而屬溢領款項部分言：
⑴原告主張訴訟繫屬中經兩造協議曾於112年4月13日至施工現場逐一比對被告所施作之項目，就被告不爭執「未完工」項目詳列如附表所示，並經兩造簽名確認等情，有兩造核對之書面資料附卷可參（本院卷第185至186、189至228頁），據此合計該部分金額為963,838元。對此被告當庭亦明確表示：112年4月13日兩造會同至現場會勘後，所記載未施作完成部分是正確的等語（本院卷第238頁）。堪認被告所領取工程款逾4,780,962元部分，經原告舉證後，至少有963,838元部分確屬未完工。
⑵原告再主張：被告均尚未完成紗窗之安裝，其溢付被告應施作而未施作紗窗之報酬44,010元等語。對此被告於言詞辯論終結前，均未爭執其並未施作紗窗（本院卷第238頁）。參諸112年4月13日系爭工程確認表項次「壹、六」鋁門窗工程部分多有註記「缺紗窗」等文字（金額未列入附表），且有臺灣之窗企業股份有限公司所出具專用請款單（本院卷第181頁）附卷可佐。從而原告前揭主張，並非無據。
⑶又查原告已支付被告工程款5,509,980元及紗窗款項44,010元等情，為兩造所不爭執；就被告所受領報酬超過4,780,962元部分，原告業已提出前揭事證證明被告尚未完工。堪認原告就被告有溢領工程款之事實已為相當之證明。
⒊被告固抗辯已完工所得受領之報酬超過原告業已支付之款項云云，惟並未提出任何證據以實其說，卷內亦無確切事證足資參佐，難認被告已為真實完全及具體之陳述。依前揭說明，自無從僅憑被告空泛陳詞，逕認原告就無法律上原因未盡舉證責任而為不利於原告之認定。
況按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院106年度台上字第376號判決參照），稽之原告此處所主張之訴訟標的固為不當得利，然主要爭點實為承攬人即被告完成工作所得受領之報酬為何，此與承攬人請求承攬報酬所涉及之判斷，殊無二致；則前開舉證責任之分配原則亦非不得加以參酌。復揆諸系爭契約第6、8條約定意旨，系爭工程由係被告包工包料全權施作，足徵被告對於施工進度知之甚詳；就系爭工程完工與否之待證事實，亦不存在證據偏在於原告而難以期待由被告提出之情形。從而，就被告已完工部分，應課予被告較高程度事案解明協力義務。然被告卻完全未盡此義務，實難為有利於被告之認定。
⒋綜上，本院依全辯論意旨斟酌後認定，除被告前揭已完工所得受領之報酬4,780,962元外，其餘部分被告均未完工。從而原告依民法第179條規定得請求被告返還溢領工程款應為773,028元（計算式：已支付工程款5,509,980元＋已支付紗窗款項44,010元－被告已施作完成所應得報酬4,780,962元＝773,028元），為有理由。
五、末按無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。復按本件違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害（最高法院62年度台上字第1394號判決參照）。查本件原告所請求違約金之法律性質既為懲罰性違約金，依前揭說明，原告仍得請求遲延利息。又本件原告所請求者係屬懲罰性違約金及返還不當得利之債，給付無確定期限，並以支付金錢為標的，則依上開法律規定，原告就被告應給付之金額部分，其中1,729,018元部分，請求自起訴狀繕本送達被告翌日即112年2月26日起（該狀於112年2月15日寄存送達派出所，見本院卷第121、123頁，依民事訴訟法第138條第2項規定及最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議意旨，自同年2月16日起算，至同年2月25日發生寄存送達效力）；其中44,010元部分，請求自民事追加訴之聲明狀繕本送達被告之翌日即112年7月26日起（本院卷第241頁），均至清償日止，按法定利率即週年利率5％計算之利息，自屬有據。
肆、綜上所述，原告得依系爭增訂契約第2條及不當得利等規定，請求被告給付1,773,028元（違約金1,000,000元＋不當得利773,028元＝1,773,028元），及其中1,729,018元部分自112年2月26日起，及其中44,010元部分自112年7月26日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
書記官 游峻弦附表：被告未施工項目及金額(單位：新臺幣元)項次 項目及內容 合約複價 備註 壹、四、1 1~3F環氧樹脂地坪 126,231 壹、四、2 樓梯階梯環氧樹脂地坪 45,000 壹、四、5 陽台環氧樹脂地坪 3,869 壹、六、17 W17 80*50cm 固定鋁百葉窗+抽風機 6,850 壹、六、18 D1A 90*210cm 木框木推門 29,000 壹、六、22 D4 115*210cm 無框木新橫拉門 45,700 壹、七、2 陽台強化玻璃欄杆 20,648 壹、七、3 屋頂與臨棟不鏽鋼 蓋板 t=2mm 27,580 壹、七、4 正背面與臨棟不鏽鋼 蓋板 t=2mm 60,760 壹、七、5 上屋頂不鏽鋼爬梯及蓋 25,000 壹、八、3 水塔設備及馬達設備兩噸水塔、加壓馬達抽水馬達各*1 35,000 貳、1 1-3樓均為烤漆總開關箱；戶外電錶牆為不鏽鋼總開關(1F*5、2F*3、3F*1) 538,200 水電工程採一式計價，故無列計各項次之複價。 貳、2 士林無熔絲開關 (線材為太平洋或華新、麗華) 貳、5 加壓馬達為大井變頻 貳、6 開關插座為國際牌 貳、9 衛浴設備之安裝 貳、13 木工程為2-3組電錶 貳、14 屋頂水箱為#304不銹鋼臥式2T水塔 貳、15 熱水需作迴水系統 合計 963,838元