臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第171號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 季佩芃律師被 告 陳張明月(即張永成之繼承人)
張武平(即張永成之繼承人)
張蕙巖(即張永成之繼承人)
張馨文(即張永成之繼承人)
王明櫻上一人之訴訟代理人 何振宏上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國111年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告王明櫻應將被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文繼承自張永成所有之彰化縣○○市○○段00000000地號土地（權利範圍公同共有5分之1），分別於民國85年7月16日、85年8月2日為被告王明櫻設定登記之抵押權予以塗銷。
貳、原告其餘之訴駁回。
參、訴訟費用由被告等人共同負擔百分之80，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文均經合法通知，且無正當理由，俱未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告自訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司(更名前：新竹國際商業銀行)繼受本件債權，而為合法債權人，並依繼承法理，得對原債務人之繼承人就繼承所得之遺產，行使權利：
㈠原債權人新竹國際商業銀行股份有限公司於民國(下同)96
年7月2日已更名為渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行），此有主管機關核准函(證物四)。渣打銀行業於101年6月22日就本案對於債務人之一切債權及其從屬權利讓與原告，並將上開債權讓與事實依金融機構合併法之規定登載於報紙公告以為通知(證物五)，是以本件債權已合法轉讓予原告。
㈡坐落於彰化縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭土地)原為債
務人張永成所有(權利範圍1/5)，然原債務人張永成已於95年4月30日死亡，現為被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文等人繼承而公同共有(證物三)，依民法第1153條第1項規定，被告等人自須就繼承所得遺產為限，負有限清償責任，意即原告得憑鈞院87年度執字第1798號債權憑證(證物一)，以合法債權人地位，向鈞院聲請強制執行系爭土地。
二、本件原告具確認利益，得向鈞院提起確認抵押權擔保債權不存在之訴，以排除原告遭執行法院認定執行無實益而終結，致不能藉由執行程序受償之風險：
原債務人張永成與登記抵押權人即被告王明櫻間前就系爭土地設定二筆最高限額抵押權(下稱系爭二筆最高限額抵押權)，惟該擔保之債權是否存在及其上之抵押權設定行為有效與否皆不明確，而原告前聲請拍賣系爭土地之公同共有部分，經鈞院以110年度司執字第26838號強制執行案件(證物二)送請鑑價後，核定系爭土地公同共有部分之底價為777,150元，認顯無法清償抵押債權1,560,000元，拍賣無實益而終結，以致原告對於張永成之繼承人即被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文所持有之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。是以原告於私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之利益。
三、縱該債權存在，惟自系爭土地登記謄本以觀(證物三)，系爭二筆最高限額抵押權之清償日期分別為85年10月10日、85年10月28日，而抵押權人卻未為任何時效中斷行為，依民法第880條及第125條，其債權時效業已消滅，且其亦未於債權罹於時效後之五年除斥期間內實行抵押權，是以本件債務人怠於行使塗銷權利，應許原告代位行使權利：
㈠系爭土地之二筆最高限額抵押權為民國96年最高限額抵押
權尚未明文化之前所設定，究當時土地登記實務判斷不動產之最高限額抵押權有無確定，主要係以登記謄本上「存續期間」為主。而本件系爭二筆最高限額抵押權存續期間分別為「85年7月11日至85年10月10日」與「85年7月29日至85年10月28日」，則以前揭判斷標準及民法第881條之12第1項第1款規定，系爭二筆最高限額抵押權擔保債權之確定期日皆已屆至，是以系爭二筆最高限額抵押權皆已確定，性質上已由最高限額抵押權轉變為普通抵押權。
㈡縱該債權存在且皆為一般借款債權，單就系爭土地登記謄
本所載，無法得知抵押權人即被告王明櫻與原債務人張永成間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何？且依民法第125條，請求權消滅時效為15年，若抵押權人未在15年內為任何時效中斷行為，則系爭二筆最高限額抵押權擔保之債權，已分別於100年10月10日、100年10月28日罹於時效，再依民法第880條規定，抵押權人未於本件擔保債權罹於時效後之五年除斥期間內實行抵押權，則系爭二筆最高限額抵押權，即亦已分別於105年10月10日、105年10月28日消滅。
㈢然原債務人之繼承人即被告陳張明月等4人迄今仍未為請求
塗銷抵押權登記，原告為保全其權益，自得依民法第242條及第767條中段之規定，代位行使請求除去妨害、塗銷該抵押權登記，以保債權之行使。
四、原告聲明：㈠確認被告張明月、張武平、張蕙巖、張馨文就繼承張永成就彰化縣○○市○○段00000000地號土地（權利範圍公同共有5分之1），分別於民國85年7月16日、85年8月2日為被告王明定櫻設定之抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告王明櫻應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告等人負擔。
參、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、被告王明櫻雖於111年5月2日庭期陳稱借款已為交付，然其未提出任何資料佐證其說，按舉證法理之分配，仍須就本件抵押權擔保債權之存在負舉證責任：
抵押權人即被告王明櫻雖於111年5月2日庭期陳稱借款已為交付，惟其未提出相關資料佐證，鈞院自不得單就法庭上之供述，即認定系爭二筆最高限額抵押權擔保之債權存在，且自系爭土地登記謄本以觀(證物三)，僅能知悉該最高限額抵押權設定登記日期分別為85年7月16日、85年8月2日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問。既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就該擔保債權存在之事實負舉證責任。
二、又被告王明櫻迄今仍尚未說明是否有對債務人追討債務？是否有實行抵押權？是以可合理推測即使系爭擔保債權存在(原告自始不承認有系爭擔保債權存在)，業已因時效完成而消滅，且依民法第880條規定，被告王明櫻亦未於系爭二筆最高限額抵押權擔保債權時效完成後之五年除斥期間內實行抵押權，是以本件系爭二筆抵押權已消滅。
三、被告王明櫻於93年聲請參與強制執行之分配時，對於債權之佐證文書為本票(被證1)，現被告答辯書狀所主張亦為票據債權，惟票據債權之時效僅三年，故於93年後經過三年，再加五年除斥期間，本件於101年即時效完成；縱若被告另主張其他法律關係而非本票債權，則被告並未就當時雙方之合意及交付為舉證，自不可採；況原告對於該票據文書之真正否認之，且縱為真，於本件亦已無影響。
肆、被告王明櫻答辯：
一、原告雖指稱被告對於原債務人張永成之債權不存在：然被告持有張永成開立之本票（證物一）、抵押權設定契約書（證物二）、他項權利證明書（證物三）、土地登記薄謄本(證物四）、存證信函（證物五）及鈞院民事執行處通知（證物六）為證，足證被告對於原債務人張永成之債權確實存在，故原告所訴為無理由，自應駁回。
二、原告雖主張被告對於原債務人張永成之抵押權已罹於時效，應為無效，請求塗銷被告之抵押權登記：
㈠然被告於93年聲明參與鈞院對於系爭土地拍賣之財產分 配
，有鈞院民事執行處通知為證(證物六），而聲明參與分配亦屬聲請強制執行，依民法第129條第2項第5款之規定，應認與起訴有同一效力，發生時效中斷之效力。
㈡則依民法第137條之1：「時效中斷者，自中斷之事由終止
時，重行起算。」民法第125條：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」是本件由93年起算，請求權期限應為108年，又依民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」被告所有之債權係張永成以系爭土地所擔保，抵押權期限應為113年，依法尚未逾時效，故原告所請求之塗銷抵押權，顯然不合於民法之規定。
伍、被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
陸、兩造不爭執事項：
一、原告對於原債務人張永成之繼承人即被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文有債權。
二、被告王明櫻對於被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文所公同共有之坐落於彰化縣○○市○○段000地號土地有登記設定二筆抵押權(權利範圍1/5)，登記日期分別為85年7月16日、85年8月2日。
柒、兩造爭執事項：
一、被告王明櫻對於被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文是否有債權或已時效消滅？
二、被告王明櫻對於被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文之二筆抵押權是否存在或已逾五年除斥期間？
捌、本院之判斷：
一、原告主張受讓訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司本件債權，並以：⑴緣坐落於彰化縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭土地)原為債務人張永成所有(權利範圍1/5)，然原債務人張永成已於95年4月30日死亡，現為被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文等人繼承而公同共有(證物三)，依民法第1153條第1項規定，被告等人自須就繼承所得遺產為限，負有限清償責任，意即原告得憑鈞院87年度執字第1798號債權憑證(證物一)，以合法債權人地位，向鈞院聲請強制執行系爭土地。⑵本件原告具確認利益，得向鈞院提起確認抵押權擔保債權不存在之訴，以排除原告遭執行法院認定執行無實益而終結，致不能藉由執行程序受償之風險：原債務人張永成與登記抵押權人即被告王明櫻間前就系爭土地設定二筆最高限額抵押權(下稱系爭二筆最高限額抵押權)，惟該擔保之債權是否存在及其上之抵押權設定行為有效與否皆不明確，而原告前聲請拍賣系爭土地之公同共有部分，經鈞院以110年度司執字第26838號強制執行案件(證物二)送請鑑價後，核定系爭土地公同共有部分之底價為777,150元，認顯無法清償抵押債權1,560,000元，拍賣無實益而終結，以致原告對於張永成之繼承人即被告陳張明月、張武平、張蕙巖、張馨文所持有之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。是以原告於私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之利益。⑶、縱該債權存在，惟自系爭土地登記謄本以觀(證物三)，系爭二筆最高限額抵押權之清償日期分別為85年10月10日、85年10月28日，而抵押權人卻未為任何時效中斷行為，依民法第880條及第125條，其債權時效業已消滅，且其亦未於債權罹於時效後之五年除斥期間內實行抵押權，是以本件債務人怠於行使塗銷權利，應許原告代位行使權利，求為判決如訴之聲明所示等語。
二、按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽。而關於舉證責任之分配原則，民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」乃具有高度抽象性之概括條款，於適用在具體個案中，必須針對各別不同之類型，參酌判例及學說予以具體化，以期舉證責任分配之結果，得以符合上開規定及達到公平之目的。在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任；惟原告請求確認之債權，倘係票據（票款）債權時，由於票據具有無因性（抽象性或無色性）之特質，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩。票據權利之行使不以其原因關係存在為前提，原因關係不存在或無效，並不影響票據行為之效力，執票人仍得依票據文義行使權利。因此，於票據債務人請求確認票據債權不存在時，執票人僅須就該票據之真實，即票據是否為發票人作成之事實，負證明之責，至於執票人對於該票據作成之原因為何，則無庸證明。如票據債務人依票據法第十三條規定主張其與執票人間有抗辯事由存在時，原則上仍應由票據債務人負舉證責任，以貫徹票據無因性之本質，與維護票據之流通性。（最高法院四十八年台上字第一○一號、四十九年台上字第三三四號、五十年台上字第一六五九號及六十四年台上字第一五四○號判例參照）本件系爭本票為被上訴人與訴外人郭維鴻所共同簽發交付上訴人，被上訴人請求確認系爭本票票款債權不存在，乃原審所認定之事實。果爾，系爭本票既屬被上訴人作成而交付上訴人，本於票據之文義性及無因性，上訴人即得依票據文義行使其權利，而無須就關於給付原因之事實負舉證責任，如被上訴人主張其對上訴人有抗辯事由存在時，應由被上訴人負舉證之責（最高法院102年度台上字第466號判決參照），準此，本件被告主張票據債權存在之真實，已如前述，且自發票日起迄執行程序，均無人否認其為真實，依優勢證據法則及抵押權設定書綜合以觀，原告並無合理懷疑該票據為假之證據，遽主張26年前本票非真實，恐純屬訴訟技巧使用，似亦違訴訟誠信法則，依舉證責任分配法則，如仍令被告舉證票據為真實之完全責任，即屬民事訴訟法第277條規定「依其情形顯失公平」情形，應認被告就票據真實無庸舉證，反之，原告應就票據為不真實提出合理懷疑證據後，被告始有進一步舉證之責，是被告主張該票據既為真實，行使票據權利者無庸就原因關係舉證，按「 票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。」為票據法第22條第1項所明定，雖被告主張於93年聲明參與鈞院對於系爭土地拍賣之財產分配，有本院民事執行處通知為證(證物六），而聲明參與分配亦屬聲請強制執行，依民法第129條第2項第5款之規定，應認與起訴有同一效力，發生時效中斷之效力，雖同法第137條規定「時效中斷者，自終斷事由終止時，重行起算。」，惟被告王明櫻於93年聲請參與強制執行之分配時，對於債權之佐證文書為本票(被證1)，現被告答辯書狀所主張亦為票據債權，惟票據債權之時效僅三年，故於93年後經過三年，再加五年除斥期間，本件於101年即時效完成；縱若被告另主張其他法律關係而非本票債權，則被告並未就當時雙方之合意及交付為舉證，自不可採。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院88年度台簡上字第22號判決參照），是原告請求確認抵押權所擔保債權不存在，於法不合，為無理由，另按民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，本院認定被告所持票據債權已罹於時效，且被告於時效消滅後5年內未行使權利，其抵押權應認定為消滅，原告請求塗銷抵押權部分為有理由。
三、綜上，原告代位張永成之繼承人陳張明月等四人向被告提起訴訟請求塗銷抵押權為有理由，應予准許。另請求確認抵押權所擔保之債權不存在為無理由，不應准許，判決如
主文所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 梁永慶