臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第196號原 告 王泓翔訴訟代理人 羅宗賢律師複 代理人 黃雅琴律師被 告 王海訴訟代理人 黃楓茹律師上列當事人間請求遷讓土地等事件，本院於民國112年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣54萬8376元，及將坐落彰化縣○○市○○段○○○○段000地號土地，如附圖所示C、D部分土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣4萬5544元，及自民國112年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民國111年3月1日起，至返還第一項所示之土地之日止，按月給付原告新臺幣1694元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔90%，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，其以新臺幣86萬9000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣260萬3920元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時，聲明請求被告應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示A（鐵皮）、B（產卵室）、C（水溝）部分予以拆除及刨除，及D（魚池）部分予以填平回復原狀，暨將A、B、C、D部分土地返還予原告。迭經變更，嗣於民國（下同）112年3月6日提出書狀，並於同日最後言詞辯論期日更正聲明為：
㈠先位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）54萬8376元，及自111年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨將系爭土地如附圖所示C、D、F（F是空地）部分土地返還予原告；㈡備位聲明：被告應將系爭土地如附圖所示C、D、F部分之擋土牆及水溝予以拆除，並填平回復原狀，暨將C、D、F部分土地返還予原告。併同調整相當於租金之不當得利金額及計算方式為：被告應給付原告16萬9727元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自112年3月1日起至按月給付原告2275元，及至清償日止，按年息5%計算之利息，至被告履行返還土地之請求完畢為止。核原告上開聲明追加或變更部分，乃基於被告無權占有系爭土地，致原告權利受有侵害之同一基礎事實所生，雖為被告所不同意，惟與上開規定，尚無不合，應予准許。
二、原告主張略以：原告為系爭土地之現所有權人，系爭土地之三七五耕地租約，源於原告祖父王貴仁（歿）與被告祖父王阿萬（歿）於民國38年間所簽訂，業經法院（最高法院110年台上字第646號)裁判確定租約關係不存在，是兩造現就系爭土地已無租約關係。然而，被告未經原告同意，仍無權占有系爭土地如附圖所示C、D部分（水溝及低漥魚池，下合稱系爭魚池）及F部分，面積合計共432㎡。既經催告，被告仍置之不理，未為回復原狀，原告自得請求被告以金錢代替回復原狀，即支付原告拆除整地等費用，該費用，經彰化縣建築師公會派建築師勘鑑共計為新台幣54萬8376元，或備位請求由被告自行拆除及填平系爭魚池，將地勢回復如附圖所示E（空地）部分土地之高度後，再返還該部分土地予原告，暨給付原告相當於租金之不當得利及遲延利息。為此，爰依民法第767條、第455條、第432條、第263條準用第259條、第213條、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如上開更正聲明所示，及願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辨以：㈠於民國67年間，由被告祖父王阿萬與原告祖父王貴仁雙方共
同開闢系爭土地為系爭魚池，約定土地西側由王貴仁使用（迄至75年間，填平並興建農舍居住），東側則由王阿萬使用，斯時並無往下挖深、亦無土方外運之舉，系爭土地之地勢，原本就較周邊低，是為土地用水需求之故。嗣由被告母親王寶（已歿）接續於民國74、86、92、98、104年間向原告父親王介源（已歿）續訂三七五耕地租約，期間均未曾改變過系爭土地之地勢高低。
㈡而被告始於107年間，從其母親王寶承繼而來，並於111年間
改向原告繼續承租使用，維持系爭土地原貌如前，在在顯示附圖所示C、D部分之原狀，即為水溝及魚池。原告既以水溝及魚池之狀態出租予被告，三七五耕地租約終止時，被告也須是原物返還「應有狀態」，從而，原告既無權要求被告拆除及填平系爭魚池，更遑論以金錢代替回復原狀進而要求鑑價等情，自是非必要支出。至附圖所示A、B部分，業經拆除並將磚塊清除，現已無占用。再者，系爭土地之租佃關係存否，在未經最高法院裁判確定（即110年1月20日）前仍繼續有效，據此，原告請求自起訴回溯5年，計算相當於不當得利之租金，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查：
⒈原告為系爭土地現所有權人，係由其父王介源、祖父王貴仁
輾轉繼承取得；於王貴仁還在世時，曾以系爭土地與被告祖父王阿萬訂有三七五耕地租約，嗣經被告母親王寶，再由被告承繼租約關係，有系爭土地之土地登記第一類謄本、三七五耕地租約、土地使用權同意書附卷可稽（見本院卷第17頁至第20頁、第21頁、第81頁）。
⒉原告主張系爭土地之三七五耕地租約，業經最高法院裁判確
定（駁回被告之上訴，即110年1月20日）不存在，其後被告均為無權占用系爭土地，經本院職權調閱本院108年訴字第441號、高等法院臺中分院109年度重上字第61號、最高法院110年度台上字第646號卷（當事人原告王介源是原告之父、被告與本件相同王海；下合稱系爭前案租佃爭議判決）確認無誤。而系爭土地如附圖所示A、B部分，非但已拆除，現場遺留磚塊亦已於111年10月29日清除完畢，現無占用等情，有被告自陳在卷，並提供估價單及現場照片附卷可查（見本院卷第161頁至第165頁），自堪信為真實。而附圖所示F部分，經現場勘查為空地，為兩造所不爭執，原告對於被告無權占有該部分土地云云，其上被告究竟以何地上物占有使用，均未能舉證以實其說，從而，原告就此部分之主張，要無可採。
⒊至附圖所示C、D部分，由被告祖父王阿萬開闢為系爭魚池後
，迄今被告仍未將系爭魚池回復原狀一情，有本院勘驗測量筆錄暨現場略圖、現場勘驗照片、彰化地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第89頁至第91頁、第101頁至第111頁、第115頁）。被告雖辯稱：附圖所示C、D部分之「原始」狀態即為現況之魚池，自無填平歸還之義務等語，上情為原告所否認，並稱：系爭土地原於民國38年間，出租給佃農王阿萬種植稻穀，原為平整的田地，否則，根本無從種植稻穀，於67年間才遭王阿萬挖掘土方改闢為魚池養鱉，而非原始狀態即如被告所辯為魚池等情，並為系爭前案租佃爭議判決中所採認（本件被告於前案自承之事項），除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就該部分事實，本院亦不宜作迴異之認定。本案被告雖聲請傳喚證人林勝興、江勝男、黃松村到庭，分別證稱：「（法官問:是否知道魚池為何低窪？）過去是農田，地勢很低，改作魚池土沒有挖掉就是這樣而已。」（見本院卷第200頁）；「（被告訴代問:魚池本來就是這樣，還是有挖過？）本來就這樣。」（見本院卷第203頁）；「（被告訴代問:
系爭土地是否有挖過？）沒有挖過，把土挖去做岸邊。」（見本院卷第205頁）惟查，系爭魚池之中心高程為18.75m，而附圖所示E部分之中心高程為20.68m，相差1.93m之高低差，有標的物現況高程剖面圖為證，以此作為種植稻穀的苗床，證人所稱，顯然違背常理；況民國67年間迄今四十餘年，若非與己有切身利害、記憶難予抹滅，何能記憶他人情事細節？再者，系爭土地於38年間，由王貴仁與王阿萬簽立三七五耕地租約時，證人均尚未出生，即便在民國67年間，由王阿萬挖掘系爭土地改闢為系爭魚池時，證人亦僅均10餘歲年幼之人，為此，就改闢為系爭魚池之前的「原始」狀態究竟為何？如何改變？是否全了然知悉，實有所疑。故被告引證人作證，不足為有利被告之依據。從而，系爭魚池應係被告之前前手（被繼承人王阿萬）所挖掘，嗣由被告之母王寶繼受，再由被告繼受。被告辯稱簽定三七五租約之狀態，即屬低窪地，現況未曾改變，所辯不足採。則被告負有回復原狀之義務。
㈡次按損害賠償之方法，除法律另有規定或契約另有約定外，
以回復原狀為原則，如經債權人定相當期限催告，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。至回復原狀雖然可能，惟對債權人可能緩不濟急，或不能符合債權人之意願時，債權人得依同法條第3項規定，請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即逕行請求為金錢給付，但此時之金錢給付係代替原狀之回復，自以回復原狀所必要者為限。（最高法院95年度台上字第825號判決意旨參照）經查：
⒈原告基於系土地之所有權物上請求權，以起訴狀繕本送達後1
5日內，催告被告將系爭魚池拆除並填平回復原狀，並將占用之土地返還予原告，訴訟中均遭被告拒絕（被告僅將附圖編號A及B建物剷除，本院111.5.13勘驗時尚遺留磚塊），兩造已無互信基礎。況就系爭魚池應回復至何種狀態、回填的土質需係何種品質，多有爭執，則若判令被告將系爭魚池拆除並填平回復原狀，雙方恐再生爭端，亦礙難行，是原告併依民法第214條、215條規定，請求金錢以代回復原狀，應屬有據，應予准許。
⒉據此，本院依原告之聲請，函請彰化縣建築師公會派建築師
到場鑑估，就拆除擋土牆、水溝及填平系爭魚池之總工程費用，就鑑定估價總金額為54萬8376元，有工程估價單附於系爭土地之拆除整地工程之鑑定報告書在卷為憑。㈢再按民法第213條第2項所謂「因回復原狀而應給付金錢者，
自損害發生時起，加給利息」，係指如金錢被侵奪者，回復原狀即應給付金錢者而言，至於以金錢代替回復原狀之情形，則無適用之餘地（最高法院78年台上字第2334號判決意旨參照）。查本件被侵害者為系爭土地，而非金錢，原告訴請被告以金錢賠償代替回復原狀，揆諸前開說明，自無適用民法第213條第2項之餘地；故原告主張回復工程費用54萬8376元，應自起訴日（即111年2月24日）加計利息部分，其見解或有誤，此部分請求加計利息，為無理由。
㈣又按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又按無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念，最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。經查：
⒈兩造就系爭土地租佃關係存否不明，滋生糾紛而涉訟，在系
爭前案租佃爭議判決確定前，三七五耕地租約仍繼續有效，尚不生相當於租金不當得利之問題，先予敘明。
⒉系爭土地自107年1月起，申報地價為632元/㎡，111年1月起，
申報地價同為632元/㎡，此有系爭土地登記第一類謄本之公告地價在卷可參（見本院卷第17頁至第20頁）。
⒊本院審酌系爭土地坐落於彰化縣彰化市阿夷段柴坑子小段，
其並非位於彰化市區域內，附近多為農田、養殖地或鐵道，甚少商業活動等情，有本院111年5月13日勘驗測量筆錄及卷附照片在卷可憑（見本院卷第89頁至第91頁、第101頁至第111頁），本院依上開狀況，認為原告請求被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息8%計算，尚屬公允。則依上開標準計算，原告請求被告自最高法院裁定駁回被告上訴確定之日即110年1月20日起至111年2月24日止，共計1年又36天，被告無權占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、F部分，應返還原告相當於租金之不當得利金額為2萬4996元【計算式：632（元/㎡）×450（㎡）×8%×1(一年)＋632（元/㎡）×450（㎡）×8%÷365×36（日）】，又自111年2月25日起至112年2月28日止，計為1年4天，被告無權占用系爭土地如附圖所示C、D部分，應返還原告相當於租金之不當得利金額為2萬548元【計算式：632元/㎡×402㎡×8%×1(年)＋632元/㎡×402㎡×8%÷365×4（日）≒2萬548元】，及自原告民事準備狀二.繕本送達被告翌日(112年3月7日)起至清償日止，按年息5%計算之利息，始屬有據；暨自111年3月1日起，至返還系爭土地如附圖所示C、D部分土地之日止，被告每月得受相當於租金之不當得利應為1694元【計算式：632（元/㎡）×402（㎡）×8%÷12≒1694元】，原告逾此範圍之請求，並無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條、214條、215條、179條規定，被告應給付原告54萬8376元，及將附圖所示C、D部分土地返還予原告，並應給付原告4萬5544元（24996元＋20548元)及自準備二狀送達被告之翌日，即民國112年3月7日起至清償日止，按法定年息5%計自之利息，暨自111年3月1日起，至返還系爭土地如附圖所示C、D之日止，按月給付原告1694元，應予准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許。原告其餘未駁回之訴部分，假執行聲請應予駁回。
七、預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查本件原告先位之訴既為有理由，故本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
民事第四庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
書記官 王宣雄