臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第1165號原 告 黃榮林
黃林阿幼共 同訴訟代理人 林松虎律師被 告 侯志成訴訟代理人 黃意茹律師上列當事人間請求給付補償金等事件，本院於民國112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告黃榮林、黃林阿幼公同共有新臺幣191,043元、給付原告黃榮林新臺幣11,990元及均自民國111年12月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應自民國111年10月1日起至刨除如附圖編號B所示混凝土路面時止，按月給付原告黃榮林新臺幣3,331元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之39，餘由原告黃榮林、黃林阿幼連帶負擔百分之19、原告黃榮林負擔百分之42。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣191,043元為原告黃榮林、黃林阿幼預供擔保、以新臺幣11,990元為原告黃榮林預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於每期到期後得假執行。但被告如以每期各新臺幣3,331元為原告黃榮林預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告黃榮林原起訴聲明：「（一）被告應給付原告新臺幣（下同）513,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告應自民國111年10月1日起至刨除如附圖編號B所示混凝土路面（下稱B路面）及移除占有該土地其餘部分之雜物、車輛（下稱A地上物）時止，按月給付原告8,550元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。」於訴狀送達後，追加黃林阿幼為原告，嗣聲明：「（一）被告應給付原告黃榮林、黃林阿幼公同共有482,220元、給付原告黃榮林30,780元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告應自111年10月1日起至刨除B路面及移除A地上物時止，按月給付原告黃榮林8,550元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。」查原告主張被告在坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○000地號土地（下稱系爭土地）開設道路及逾越通行目的使用，應給付償金及相當於租金之不當得利，而系爭土地原為訴外人即原告之子黃廷輝所有，黃廷輝於110年11月24日死亡後，由全體繼承人即原告2人協議由原告黃榮林取得系爭土地，惟系爭土地分割繼承登記前已發生之償金及不當得利債權仍為原告2人公同共有，則此部分訴訟標的對於原告2人自有合一確定必要，是原告於訴狀送達後，追加黃林阿幼為原告，合於民事訴訟法第255條第1項第5款規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）黃廷輝於100年11月11日經本院100年度司執字第13502號強制執行程序拍賣取得868、869地號土地，上開兩筆土地嗣於100年12月2日合併登記為868地號土地（即系爭土地）。被告與訴外人辜名吟、辜雅鈴、侯翠玉、施毓奇、施政諭、施俊宏、楊子昌、陳嘉生、施許鳳嬌、施蔡彩鳳、王雪霞（下稱辜名吟等人）前訴請確認其等對系爭土地有通行權存在，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上更（一）字第18號判決確認被告與辜名吟等人依民法第789條規定對系爭土地全部有通行權存在，黃廷輝上訴後，經最高法院以108年度台上字第616號裁定駁回上訴而告確定（該案下稱另案）。
（二）惟民法第789條規定通行人無須支付償金，係指單純通行情形，如有開設道路必要者，依同法第788條第1項規定，仍應支付償金。被告在系爭土地鋪設B路面，開設道路，即應支付償金。又被告在系爭土地放置A地上物，逾越通行目的而屬無權占有，應返還所受相當於租金之不當得利。爰請求被告給付自111年9月30日起回溯5年，及自111年10月1日起至被告刨除B路面及移除A地上物時止，按年依系爭土地申報地價每平方公尺7,200元年息百分之10計算償金及相當於租金之不當得利。
（三）又黃廷輝於110年11月24日死亡，原告為黃廷輝全體繼承人，協議系爭土地分歸原告黃榮林取得，並於111年6月13日辦理分割繼承所有權移轉登記予原告黃榮林。而因系爭土地所生債權於系爭土地辦理分割繼承所有權移轉登記前仍由原告公同共有。是上開106年9月1日至111年6月12日間償金及不當得利債權應由原告公同共有，111年6月13日後償金及不當得利債權則屬原告黃榮林。
（四）爰依民法第788條第1項、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告黃榮林、黃林阿幼公同共有482,220元、給付原告黃榮林30,780元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應自111年10月1日起至刨除B路面及移除A地上物時止，按月給付原告黃榮林8,550元。3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭土地自71年起即由訴外人即系爭土地原所有人陳錦源作為私設道路，供周圍袋地及居民通行使用，陳錦源復於80年7月3日出具切結書予訴外人施許鳳嬌，同意無償提供合併前868地號土地予施許鳳嬌通行，再於84年10月間出具土地使用同意書予訴外人即被告之子侯佑霖，同意將系爭土地作為私設巷道使用，且於95年間曾申請將系爭土地地目變更為道路，是系爭道路已作為私設道路使用逾30年。而另案確定判決亦認定被告依民法第789條第1項規定對系爭土地有通行權存在，依同條第2項規定無須支付償金。被告於黃廷輝或原告取得系爭土地前即已鋪設B路面，並未造成黃廷輝或原告額外損害。如認開設道路須支付償金，亦應由有通行權人共同分擔。
（二）被告未居住在862地號土地上，亦未占有使用如附圖編號A所示範圍，A地上物均非被告所有。
（三）黃廷輝已自本院拍賣公告上知悉系爭土地部分為巷道、有鋪設混凝土路面，仍應買拍定取得系爭土地，多次對被告興訟，提起本件訴訟違反民法第148條權利濫用禁止原則等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第390頁至第392頁）：
（一）862地號土地為被告所有（即被告土地）。
（二）84年10月間，被告之子侯佑霖為起造人，在862地號土地上興建4層RC造建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000巷0號），陳錦源出具土地使用權同意書，同意將其所有868、869地號土地作為私設巷道使用，經彰化縣政府核發84彰工管（建）字第35808號建造執照、85年彰工管（使）字第20204號使用執照。
（三）868、869地號土地經本院以100年度司執字第13502號強制執行程序為變賣，並於公告附表內記載其使用情形為「土地於民國96年2月5日查封時，地號868及869為復興路135巷旁巷道；另據鑑價報告表示地號868土地現部分為空地且種有植栽，部分為巷道，地號869土地現為巷道」。
（四）黃廷輝於100年11月11日經本院100年度司執字第13502號強制執行程序拍賣取得868、869地號土地。868、869地號土地於100年12月2日合併為868地號土地（即系爭土地）。黃廷輝於110年11月24日死亡，全體繼承人即原告2人，協議分割系爭土地由原告黃榮林取得，於111年6月13日辦理繼承所有權移轉登記為原告黃榮林所有；111年6月12日前就系爭土地所生債權仍由繼承人公同共有。
（五）系爭土地於101年5月3日經彰化縣政府以府建管字第1010122232號函請彰化縣鹿港地政事務所於土地登記簿註記「作為彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204號使用執照之私設通路使用」。
（六）被告、辜名吟等人主張其所有849、850、852、853、857至859、861、886、887、889至898地號土地就系爭土地有通行權存在，依陳錦源同意通行關係、民法第787條、第789條規定，請求確認其對系爭土地有通行權存在，經另案確定判決確認被告及辜名吟等人依民法第789條規定，就系爭土地有通行權存在（被告及辜名吟等人依陳錦源同意通行關係、民法第787條所為請求則無理由）。
（七）B路面（面積111.02平方公尺）為被告所鋪設，系爭土地其餘部分（面積31.48平方公尺）則未鋪設路面。
（八）本件原告請求如有理由，兩造同意償金及相當於租金之不當得利均以每平方公尺7,200元計算，由法院於年息百分之1至百分之10間酌定數額。
五、本件爭點應為：（一）原告主張被告就如附圖編號B所示範圍開設道路，應給付償金，有無理由？被告抗辯其基於陳錦源同意鋪設水泥路面，且係於原告或黃廷輝取得系爭土地前即已鋪設，無給付償金義務，有無理由？如有理由，原告得請求被告給付償金若干？（二）原告主張被告就如附圖編號A所示範圍放置雜物及停放車輛，逾越通行目的，受有相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，原告得請求被告返還不當得利若干？茲論述如下。
六、關於如附圖編號B所示範圍部分：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第787條第1項、第2項、第789條第1項、第2項、第788條第1項定有明文。民法就不動產相鄰通行關係所設規定，係以有償通行權為原則（即民法第787條第1項），例外於土地讓與或分割時則規定僅能通行於受讓人或讓與人或他分割人之土地且無須支付償金（即民法第789條第1項）。故民法第789條規定為民法第787條規定之特別規定。至於民法第788條既就有通行權人開設道路另設規定，則該請求權與單純通行之償金應屬不同請求權。因此，民法第789條之通行權人固無需支付償金，惟此係指單純通行，無須開設道路之情形。若有開設道路必要者，依民法第788條第1項規定，對於通行地因此所受損害，仍應支付償金，且亦有同條第2項規定適用。
（二）經查，被告依民法第789條第1項規定，對系爭土地有通行權存在乙情，業據另案判決確定在案。被告依此固得通行系爭土地，惟依上開說明，此與開設道路不可混為一談。被告既不爭執其在系爭土地上鋪設B路面，自屬開設道路行為，揆諸前揭說明，自應就造成原告損害給付償金。被告雖抗辯其鋪設B路面係經陳錦源同意等語，而其此部分答辯主要係以陳錦源出具予施許鳳嬌同意其通行重測前鹿港段和興小段401之56地號土地之切結書、供侯佑霖作為申請建築之彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204號使用執照同意書及陳錦源向彰化縣鹿港鎮公所申請將系爭土地地目變更為道路之申請書為主要論據（見本院卷第195頁、第197頁、第203頁）。惟查，陳錦源上開切結書、同意書係分別出具予施許鳳嬌、侯佑霖，不生拘束原告效力，且重測前鹿港段和興小段401之56地號土地歷經分割、重測後，變更為合併前之原868地號土地，與系爭土地範圍已非相同，施許鳳嬌、侯佑霖已難再依該切結書、同意書主張通行。而上開申請書係提交予彰化縣鹿港鎮公所作為申請地目變更之用，非明確出具予被告，其後亦未列入都市計畫變更審議，亦無從由被告執以主張有通行權存在之基礎。此外，被告並未提出其他證據證明陳錦源有同意被告鋪設B路面，其此部分答辯，即難採信。另案確定判決亦同此認定（見本院卷第15頁至第36頁）。被告復抗辯其於黃廷輝或原告取得系爭土地前即已鋪設B路面，並未造成黃廷輝或原告額外損害等語，惟查，被告在系爭土地上鋪設B路面，已影響系爭土地所有人對系爭土地之使用收益，殊不因黃廷輝於拍定取得系爭土地前是否知悉其情而有區別。被告復抗辯如認開設道路須支付償金，亦應由有通行權人共同分擔等語，惟被告既不爭執B路面係由其鋪設，自應由實際開設道路之被告負支付償金義務。至於被告抗辯原告提起本件訴訟違反民法第148條權利濫用禁止原則等語，經查，系爭土地面積142.50平方公尺乙情，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第49頁），被告在系爭土地上鋪設面積111.02平方公尺之B路面，已使系爭土地將近百分之78範圍幾乎無法再為他用，對於系爭土地利用價值影響甚鉅，自不能認為原告請求被告支付償金有何權利濫用可言。從而，被告上開答辯，均非可採。
（三）按民法第788條所稱償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害程度而定。本件兩造同意原告請求如有理由，償金以每平方公尺7,200元計算，由法院於年息百分之1至百分之10間酌定數額（見不爭執事項第（八）點）。本院考量系爭土地位在彰化縣鹿港鎮，臨復興路，周遭多為店舖及住家，商業繁榮及交通便利程度中等（見本院卷第131頁國土測繪圖資服務雲列印結果），及被告鋪設B路面面積占系爭土地將近百分之78對系爭土地利用之影響等情狀，認原告請求被告給付償金，應以每平方公尺7,200元年息百分之5計算為適當。依此計算結果，原告得請求被告給付金額如下：
編號 期間 金額 1 106年9月1日至111年6月12日 （4年9月12日，計4.78年） 111.02平方公尺×每平方公尺7,200元×年息5%×4.78年=191,043元（原告2人公同共有） 2 111年6月13日至111年9月30日 （110日，計0.30年） 111.02平方公尺×每平方公尺7,200元×年息5%×0.30年=11,990元（原告黃榮林） 3 111年10月1日起至刨除B路面時止 111.02平方公尺×每平方公尺7,200元×年息5%/12月=每月3,331元（原告黃榮林） 備註：1.小數點以下均四捨五入。2.關於編號1、2部分，原告依民法第788條第1項規定請求被告給付償金，為無確定期限且無從另為約定利率之債務，本件起訴狀繕本已於111年12月26日送達被告，有送達證書在卷可佐（見本院卷第93頁），則原告請求自111年12月27日起算至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，應予准許。
七、關於如附圖編號A所示範圍部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告在系爭土地上放置A地上物乙節，為被告所否認，自應由原告就A地上物為被告所放置之要件事實，負舉證責任。
（二）經查，系爭土地曾遭人放置廢棄家具、花盆、籃簍乙情，固有照片在卷可按（見本院卷第55頁、第59頁、第139頁），惟上開物品均非定著物，自原告提出其他照片未見上開物品存在，亦無從證明係被告所放置。至於原告提出照片主張曾經停放在系爭土地上之車牌號碼000-0000號、7206-XZ號、6073-P8號、QI-4996號自用小客車、車牌號碼000-000號、519-CRC號、N9L-581號普通重型機車等車輛，經查其車籍資料車主均非登記為被告（見本院卷第271頁至第274頁、第349頁至第351頁車籍查詢資料），原告復未提出其他證據證明上開車輛係被告所有，則原告此部分主張，即難採信。
八、綜上所述，原告依民法第788條第1項規定，請求被告給付如
主文所示金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
民事第一庭 法 官 歐家佑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
書記官 黃明慧