臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第1200號原 告 梁國修被 告 葉國強訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 徐湘閔律師上列當事人間請求返還動產等事件，本院於民國112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國111年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾參萬參仟參佰參拾參元供擔保後得假執行；惟被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按查訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。如原告預防其提起之訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決者，則為訴之預備之合併。最高法院83年度台上字第2784號及84年度台上字第2124號民事裁判意旨均可供參照；本件原告起訴狀第一項前段聲明請求被告履行買賣契約，返還買賣標的物，後段則聲明如不能返還，應依約給付原告新臺幣（下同）100萬元，因該二段聲明不能並存，應屬訴之預備之合併，而有先、備位之分別，合先敘明。
二、原告方面：
（一）聲明求為判決：先位聲明：⑴被告應將如起訴狀附表欄照片所示「真柏盆栽貳株」（下稱系爭樹木，樹圍米徑暨直徑各約35公分）返還原告，⑵訴訟費用由被告負擔，⑶原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⑴如不能返還，被告應給付原告100萬元，及自起訴狀送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，⑵訴訟費用由被告負擔，⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）緣兩造間因系爭樹木買賣事宜，由原告向被告以每株25萬元，並於民國（下同）111年2月17日簽訂苗木買賣契約書，由原告當場給付被告全部買賣價金50萬元，兩造並當場點交將系爭樹木如數點交由原告自行養護，系爭樹木目前留置所在地點權狀字號：彰化縣○○○○區0段號、田中鎮中州段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號（下稱留置所在地）。因買賣樹木移植牽涉諸多事宜，首須刨土切斷鬚根，離開地面時間長短及天候溫度較高，均會影響移植樹木之存活率，故兩造間於買賣契約另約定，原告乃徵得被告承諾自簽約日起至112年2月15日隨時得將系爭樹木移植。豈料原告於日前雇工至留置所在地欲將原告所有系爭樹木遷移，卻被被告其家屬阻止。依兩造契約足證兩造間就系爭樹木時，就買賣遷移雙方必已有合意，被告及其家屬嗣予否認，顯失誠信。
（三）惟依民法第66條第2項規定，系爭樹木所有權亦非當然由原告取得，被告及其家屬自無妨阻之權利。按物之構成部分除法有特別規外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項規定，為土地之構成部分；經查系爭樹木已與土地分離詳如附件照片所示，系爭樹木留置所在地，土地所有權人為被告及其家屬向第三人承租使用，非屬被告所有。
（四）按民法153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契约為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。次按民法第226條因可歸貴於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形。給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
（五）按物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。而所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂。然就占有之移轉，於讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，此亦於民法第946條第2項準用第761條第2項規定甚明。今為確保原告權益，爰依法律關係，提起本案訴訟，狀請鈞院鑑核，惠賜判決如訴之聲明，俾保權益。
（六）為被告於112年4月21日答辯狀聲明略以，本件買賣標的物未具體特定，難謂兩造業已成立苗木買賣契約。惟本案訴訟期間，被告於訴訟程序中就本案原告所提出（證一：苗木買賣契約書影本一張、名片影本一張。）内容略以：兩造間因系爭樹木買賣事宜，由原告向被告以每株25萬元，並於111年2月17日簽訂苗木買賣契約書，由原告當場給付被告全部買賣價金50萬元，兩造並當場點交並將系爭樹木如數點交，由原告自行養護系爭樹木，兩造並同意將系爭樹木暫存放於，被告葉國強所承租土地所在地點，該所在地為田地，也無明確地址，苗木買賣契約書，故以彰化縣田中站前區2段代表簽訂暫留置系爭樹木於前開留置所在地等情，被告於先前庭訊中就前開兩造買賣交易約定條件真正與否，被告均當庭確認為真且不爭執。
（七）被告聲稱系爭樹木為被告父親所有，被告無權處分云云，然被告既然聲稱明知系爭樹木為被告父親所有，為何會以系爭樹木與原告簽訂買賣契約，被告居心及目的為何？被告是推卸之責任，亦或行使詐欺之行為？次查；原告所陳證物名片（今再附上全國盆栽會所印製之全國百大名園錄），所刊登皆是以被告與其父親聯名刊載，甚至有部分只刊登被告個人資訊通聯電話，由此可證明被告就本案系爭樹木為實際所有權人並有權處分買賣之人。然每棵真柏之養成、雕塑及造型均有其特殊性，必須歷經數十年，培養及塑形，短短數年間無法改變其及型態，除了人為刻意破壞，也會喪失數十年的培塑其市場價值。
三、被告方面：
（一）本件買賣標的物未具體特定，難謂兩造業已成立苗木買賣契約：按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定，臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第163號民事判決意旨參照。自此可知，本件原告主張兩造間之苗木買賣標的留置位置係種植於系爭土地之真柏乙情，被告否認之，依前揭判決意旨，上開事實自應由原告就系爭買賣標的物具體、特定之權利發生事實舉證加以證明，方與舉證分配法則相符。㈡
（二）經查，系爭買賣契約之第一條第一項僅記載「苗木種植地點：權狀字號田中站前區2段號，現地及地上物所有權人，契約買賣為該地所種植之樹木。」，惟田中站前區2段號究指何處？存有疑義。且苗木培育地點可能位於苗圃、郊地或深山等處，且每棵真柏之養成、雕塑及造型均有其特殊性，此亦將影響該苗木之價格，是苗木買賣之標的物坐落何處、標的樣貌等要素均係苗木買賣契約成立之重要事項，然系爭買賣契約內容，既無從特定買賣標的物之地號及位置，顯與一般交易常情有違，承前，系爭買賣標的物無法具體、特定，是系爭買賣不成立。原告請求被告依系爭買賣給付民事起訴狀所附之證二之苗木，實屬無據。
（三）對買賣契約形式真正不爭執，但原告起訴狀所附之照片有爭執，該買賣契約並未有買賣標的物之照片，否認起訴狀所附照片的樹是買賣標的物。系爭樹木皆為被告父親所種植，收取權人皆為被告父親葉倉德，系爭買賣契約種植標的不明，買賣的標的物並未特定，契約亦未明定無權處分之違約效果，故原告主張實屬無據。
（四）原告提出之資料是百科全書的照片，並不是販賣樹木的公告。原告陳述樹木都是用相片來確定買賣的標的，被告否認，從原證一的買賣契約，如果是依照照片為附件，為何沒有騎縫章，又為何沒有直接當做買賣契約的附件。
（五）聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之宣告；如受不利判決，願供擔保請求准予宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於111年2月17日簽訂苗木買賣契約書，由原告當場給付被告全部買賣價金50萬元之事實，業據其提出苗木買賣契約書影本一份為證，被告對此亦無異議，應認原告此部分主張為真實；惟原告主張兩造係限定如起訴狀附表欄照片所示之系爭樹木成立系爭契約，並當場已交付，僅留置於前開留置所在地，請求被告返還系爭樹木，如不能返還則應給付原告100萬元及遲延利息等語，則為被告否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前定有明文。另按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第226條第1項、第345條、第348條第1項、第349條及第353條亦均規定甚明。再者，所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。最高法院79年度台上字第2147號民事裁判意旨可供參照。
（三）經查：本件兩造對於成立前開苗木買賣契約書一事並不爭執，核系爭契約書內容已就買賣標的及價金達成合意，依前揭法條規定，契約即已成立；雖被告辯稱系爭契約書內所謂系爭買賣標的物無法具體、特定，系爭買賣不成立等詞，並否認原告提出之照片所示真柏為系爭買賣標的，惟系爭契約已指明係權狀字號田中站前區2段號之真柏盆栽二株，縱使土地上樹木眾多，惟仍可得確定給付範圍，況縱兩造未具體指定範圍，然既雙方約定買賣標的物為真柏盆栽二株，仍屬種類之債，依民法第200條第1項規定，債務人應給以中等品質之物，不得謂系爭買賣契約尚未成立。故系爭契約既已有效成立，原告亦已交付價金，自得依約請求被告履行。
（四）先位聲明部分：原告主張系爭買賣標的為如起訴狀附表欄照片所示之系爭樹木二株，當時已經交付，留置於權狀字號田中站前區2段號等情，為被告否認，辯稱：系爭買賣契約並未有買賣標的物之照片，否認起訴狀所附照片的樹是買賣標的物等語；查系爭契約僅載明種植地點為權狀字號田中站前區2段號之真柏盆栽二株，並未特定指出為哪二株且已有交付之事實，此部分自應由原告負舉證之責，惟原告所提照片為被告否認，其於本院112年6月20日言詞辯論期日提出之樹木廣告亦不能作為兩造指定給付對象之證明，原告主張系爭買賣標的為如起訴狀附表欄照片所示之系爭樹木二株，尚難採認為真。基此，原告先位聲明依系爭契約請求被告應將如起訴狀附表欄照片所示之系爭樹木二株返還原告，即非有據。
（五）備位聲明部分：按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院39年台上字第1053號民事裁判意旨可供參照。查本件被告既不否認系爭契約之真正，並辯稱系爭樹木皆為被告父親所種植，收取權人皆為被告父親葉倉德等語，原告亦無法證明買賣標的之所有權人確為被告，本件買賣契約顯以第三人之所有物為買賣標的，屬自始主觀給付不能，依前揭法條及實務見解，原告自得主張債務不履行，而請求回復原狀及損害賠償；核兩造系爭契約第二條約定訂金金額為50萬元，第三條第1項則約定「未經甲方（即原告)同意，乙方（即被告）不得將出售之樹木全部或一部份轉售，或以其他方法交由第三人，乙方違反前項規定，將甲方承購苗木轉售他人者，乙方應以訂金雙倍金額損害賠償責任。」等語，有系爭契約書影本在卷可稽，雖被告辯稱契約亦未明定無權處分之違約效果等詞，惟兩造簽約當時原告並不知曉系爭買賣契約標的非被告所有，故僅約定被告不得將之轉售或交付他人，核其真意應為被告如不能依約履行，即應負二倍訂金即100萬元之損害賠償責任，況原告除得解除契約請求回復原狀外，並得請求損害賠償，已如前述，自得援引兩造合之前開違約之約定作為賠償總額之依據。故原告依系爭契約第三條第1項約定，請求被告給付訂金雙倍金額即100萬元，自屬有理。
五、從而，原告據買賣契約之法律關係提起本訴，先位請求被告應將如起訴狀附表欄照片所示系爭樹木返還原告，為無理由，應予駁回；備位請求被告給付100萬元及自起訴狀送達翌日即111年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。
七、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 陳文新