臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第126號原 告 謝和祿
謝和勝共 同訴訟代理人 趙惠如律師被 告 謝和藤訴訟代理人 施廷勳律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地上如附圖（即彰化縣和美地政事務所收件日期文號111年2月23日和土測字第299號土地複丈成果圖）所示編號A面積114平方公尺之兩層加強磚造建物拆除，及將編號B面積190平方公尺之地基及水泥空地刨除後，協同原告向彰化縣和美鎮公所申請解除99年和鎮建第7896號使用執照就坐落上開土地上彰化縣○○鎮○○段000○號建物之套繪管制，並向彰化縣和美地政事務所辦理上開房屋之滅失登記。
被告應將彰化縣○○鎮○○段000地號土地所有權應有部分各3分之1分別移轉登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告謝和祿、謝和勝（下稱原告，若單指其一則逕稱其名）原起訴聲明第一項為：被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（重測前為彰化縣○○鎮○○○段000地號、面積1569平方公尺、為特定農牧區之農牧用地，下稱系爭土地）上之同段394建號、即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000巷00號之二層加強磚造建物（登記總面積179.01平方公尺，下稱系爭房屋）拆除後，協同原告向彰化縣和美鎮公所建設課申請解除99年和鎮建第7896號使用執照就系爭房屋之套繪管制，並向彰化縣和美地政事務所辦理系爭房屋之滅失登記。嗣於審理中就該部分追加主張被告係「權利濫用」為請求權基礎，並更正、擴張聲明第一項為：被告應將坐落系爭土地上如附圖即彰化縣和美地政事務所收件日期文號111年2月23日和土測字第299號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A面積114平方公尺之二層磚造平房（即系爭房屋），及編號B面積190平方公尺之水泥空地刨除後，協同原告向彰化縣和美鎮公所申請解除99年和鎮建第7896號使用執照（下稱系爭使用執照）就坐落系爭土地上系爭房屋之套繪管制，並向彰化縣和美地政事務所辦理系爭房屋之滅失登記。核其就該第一項訴訟聲明之擴張，係基於同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)兩造為兄弟。系爭土地係兩造於民國73年2月9日向訴外人謝木炎購買，因系爭土地為農地，依當時農業發展條例（下稱農發條例）之限制無法移轉為兩造共有，遂先借名登記於訴外人謝老柴（亦為兩造之兄弟）名下。嗣於78年6月25日，原告2人簽立「土地過戶同意書」（下稱系爭同意書），同意將原借名登記於謝老柴之系爭土地改借名登記至被告名下，故兩造間存在借名登記契約（下稱系爭借名契約），每人對系爭土地實際應有部分各為3分之1。此由兩造於80年6月9日為了向和美鎮農會申請貸款新臺幣（下同）140萬元時所簽立之協議書中，約定：「立協議書人以和美鎮大雅段955地號土地現所有權人為謝和藤全部，實際應為謝和藤、謝和祿、謝和勝各占有持分1/3」等語可證。詎被告明知系爭土地為兩造共有，竟未經原告同意，於99年間擅自申請於系爭土地上興建系爭房屋，並在系爭房屋旁部分土地鋪設水泥，系爭房屋與水泥坐落系爭土地位置、面積，詳如附圖編號A、B所示。而系爭房屋興建後，經主管機關依農業用地興建農舍辦法第12條之規定對系爭房屋為套繪管制，嚴重損及原告之權益。
(二)爰以起訴狀繕本送達被告之時，作為終止系爭借名契約之意思表示。系爭借名契約終止後，系爭房屋仍繼續占有使用系爭土地，妨害原告所有權之行使，自屬無權占有，原告自得請求被告將系爭房屋拆除。而系爭房屋未經解除套繪及申請建物滅失登記前，系爭土地無法為移轉登記，故原告請求被告應協助向彰化縣和美鎮公所建設課申請解除系爭使用執照之套繪管制，及向彰化縣和美地政事務所申請建物滅失登記後，將系爭土地應有部分各3分之1移轉登記予原告2人，以維原告之合法權利。故依終止系爭借名契約後之借名登記返還請求權、民法第767條、第819條第2項之規定，提起本件訴訟。
(三)對被告抗辯之陳述
1、系爭房屋於99年6月21日為第一次保存登記，則起造日期約莫是一年前的98年6月間，惟謝老柴係於「105年7月20日」過世，原告二人於參加告別式時，系爭房屋早已興建完成，顯見被告所辯「系爭土地西邊之彰化縣和美鎮西園路331巷旁之連棟房屋2棟是謝老柴生前之住所，謝老柴過世時，原告二人至該處參加告別式，可看到被告正於系爭土地上興建系爭房屋，卻沒有阻止，顯見原告二人有同意被告興建」等語不實。被告於嗣後之答辯又改稱：因原告謝和勝住在附近，經常對被告提供營建意見、與被告共同拉分管界線、介紹堪輿老師、提供蓮蓬頭予被告等莫須有之事；復辯稱兩造之母過世，原告均至祖厝奔喪，亦到系爭房屋參觀，新房落成，原告亦皆有到場與宴等杜撰之不實情事，原告均否認，被告應就其有利之事實，負舉證責任。被告所提出之錄音譯文，係原告提起本件訴訟後，由被告之配偶及女兒與原告謝和勝對話時刻意私下錄音，惟由該錄音譯文之內容可知，原告謝和勝所稱「沒有白紙黑字，大家爭辯到過頭還在爭辯」、「那個最後是我牽的，去牽房子，你不會你安靜啦」等語，顯然與勘輿老師無關，亦與系爭房屋無關。
2、另系爭土地借名登記予被告名下後，經兩造合意於78年7月及10月持以向彰化縣和美鎮農會設定抵押借款，借款之金額由兩造協議分別取得，當時系爭土地已登記在被告名下，故相關程序均係由被告辦理，系爭土地之所有權狀也一直在被告持有中，被告從未依照系爭同意書之約定，將系爭土地之所有權狀交由原告謝和勝保管，故被告之後於系爭土地起造系爭房屋、辦理保存登記及再於99年6月28日持系爭土地及系爭房屋向和美鎮農會設定抵押借款，原告均不知情。
3、又單純之沉默與積極之同意並不相同，對被告於系爭土地興建系爭房屋之事，原告倘僅單純沉默而未制止，並不生任何法律效果，更未因此可認為有同意被告之上開行為。
4、被告既不否認系爭土地係由兩造所共有，則原告亦係系爭土地之共有人，依法即得主張物上權利，民法第767條第1項規定之「所有人」並非僅指登記名義人，故原告得行使民法第767條之物上請求權。被告援引之判決，均僅係單純借名登記，並無本件未經真正權利人同意即擅自於土地上蓋建物，故其案例事實與本件並不相同，自不得比附援引（況且其中最高法院109年度台上字第887號民事判決廢棄發回台灣高等法院後，並未就民法第767條為審酌。）；而其所認並未審酌不動產之登記公示原則，係為保護善意第三人，而非剝奪真正權利人之權利，借名人係真正所有權人，何以無法主張民法第767條之物上請求權？故該見解應不足採憑，且上開見解尚難認係實務通說所採。又被告並非善意第三人，故其主張不動產之登記有絕對效力，並非有據。
5、系爭同意書內容，並無客觀給付不能之情事，自係合法有效，被告嗣後擅自將系爭土地申請起造農舍（即系爭房屋），而導致於因農發條例規定土地須併同建物移轉，無法單獨移轉系爭土地之應有部分。惟只要被告將系爭房屋拆除，即得將系爭土地應有部分各3分之1移轉予原告，故被告辯稱系爭土地有法律不能之情事存在，並非有據。
6、被告明知系爭土地實際上非其單獨所有，卻未經原告同意擅自於系爭土地申請興建農舍，導致因法令限制，而無法依約將系爭土地之應有部分移轉予原告，此係可歸責於被告之行為所致，被告所為顯然違反誠信原則等語。
(四)並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則答辯稱：
(一)系爭土地原為兩造之父謝木卿所有，嗣移轉予其胞弟謝木炎，後來謝木卿指示謝木炎於73年3月5日將之移轉登記予謝木卿次子謝老柴名下，但移轉原因並非「買賣」。嗣謝木卿再指示謝老柴將系爭土地之所有權登記至被告名下，兩造間則就系爭土地各自權利範圍各3分之1成立系爭借名契約。
(二)被告於98年間欲起造系爭房屋供居住，遂與原告商討系爭土地分管範圍，以便確定起造系爭房屋坐落基地範圍。原告要求被告須蓋在系爭土地東側鄰水溝範圍之土地，由原告二人分管系爭土地西側臨西園路331巷範圍之土地，被告因有蓋屋需求，故不得不同意分管範圍在沒有直接臨路之東側後，起造系爭房屋，此亦係為何被告係先蓋房屋之人，卻會將房屋蓋在東側面對水溝、土地價值較低之處。系爭房屋起造之初，原告謝和勝因住在附近，經常對被告蓋屋營造工程事宜提供意見，亦係其介紹堪輿老師建議系爭房屋之座向等。又為確定分管範圍即起造系爭房屋基地範圍，原告謝和勝尚且與被告共同在系爭土地上拉設分管界線，亦曾提供系爭房屋需裝設之蓮蓬頭給被告安裝。兩造之母於98年去世時，原告2人除到祖厝奔喪之外，亦均有到附近之系爭房屋參觀，當時已蓋到一樓部分。被告於99年間新居落成宴客時，原告謝和勝有到場與宴；被告之長子謝秉勳於100年間結婚，原告2人均有參與宴客筵席並交付紅包。嗣謝老柴於105年間去世，原告2人皆至謝老柴住宅捻香、參與出殯，而謝老柴住宅即在系爭房屋正對面，原告斷無可能未發現二層樓之系爭房屋矗立在系爭土地上之事實。原告謝和勝甚至於平日經常將其所營工廠之廢棄物拿至系爭房屋，讓被告代其傾倒至垃圾車。再參以原告謝和勝、被告之配偶謝葉藩與被告之女兒謝玟紘於110年8月1日之對話內容，原告謝和勝斯時雖無直接承認伊同意被告可在系爭土地起造系爭房屋，然其否認之理由並非當時伊沒有同意，而係因沒有白紙黑字寫下，所以如今都不算數。又當謝玟紘向原告謝和勝表示當時起造系爭房屋時，謝和勝亦有到場幫忙「牽線」（即特定出土地上能起造範圍之界線），原告謝和勝除未否認，甚且糾正謝玟紘稱「是牽房屋」，不是牽其他。若原告謝和勝無同意被告得在系爭土地上起造系爭房屋，豈會在起造系爭房屋時，到系爭土地幫忙拉出界線？足證原告所述，均與事實不符。
(三)民法第767條之「物上請求權」，為「不動產登記所有權人」方能行使之權利，原告既然尚未登記為系爭土地共有人，自無物上請求權可行使（最高法院109年度台上字第887號、臺灣高等法院109年度重上字第815號判決理由參照），故原告以所有權人之地位行使物上請求權訴請拆除系爭房屋，於法無據。又系爭房屋為原告同意起造，此同意之效力無論系爭借名契約是否終止，均不受影響，故系爭房屋乃有權占用系爭土地，原告請求被告協同申請解除系爭使用執照就系爭房屋坐落系爭土地之套繪管制並辦理滅失登記，並無理由，且是否解除套繪管制為行政機關之權責，並非被告能決定或辦理之事項。
(四)法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力，亦始能為強制執行之標的。系爭房屋係農舍且已辦理保存登記，故在系爭房屋仍坐落系爭土地之時，原告要求單獨移轉系爭土地應有部分各3分之1予渠等，違背農發條例第18條第4項規定，而為法律上不能之給付等語。
(五)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（部分文字依本判決用語調整）：
(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
1、系爭土地原登記為訴外人謝老柴名下，於78年7月15日以「贈與」為原因移轉登記予被告名下，土地所有權狀也是由被告保管。
2、兩造為兄弟，於78年6月25日簽訂系爭同意書，記載系爭土地原雖登記為謝老柴為所有權人，但實係兩造共有，謝老柴將系爭土地過戶後，原告同意以被告為登記所有權人，故兩造間存在系爭借名契約，每人對系爭土地實際應有部分各為3分之1。
3、兩造於80年6月9日簽訂協議書，協議書第一點記載：「立協議書人以和美鎮大雅段玖伍伍號土地『現所有權人為謝和藤全部、實際應為謝和藤、謝和祿、謝和勝各占有持分1/3』向和美鎮農會申請貸款新台幣壹佰肆拾萬為正，債務人為謝和藤」、第二點記載：「以上貸款金額各應自行負責，謝和藤貸款額為新台幣肆拾萬元正、謝和祿貸款額新台幣陸拾陸萬元正、謝和勝貸款額新台幣參拾肆萬元正..」等語。
4、被告於97年間，向和美鎮公所申請於系爭土地上興建系爭房屋，經和美鎮公所以99年和鎮建字第7896號發給使用執照後，於99年6月21日登記為系爭房屋所有權人，且實際居住、使用系爭房屋。系爭房屋亦因此經套繪管制。
5、系爭房屋坐落系爭土地位置、面積如附圖編號A所示（面積114平方公尺），被告另於系爭房屋周圍鋪設水泥地基如附圖編號B所示（面積190平方公尺）。
6、謝老柴於105年逝世時，原告二人曾至謝老柴住處捻香，而謝老柴住處位於系爭房屋後方(可參考勘驗時所拍攝之照片)。
(二)兩造爭執事項：
1、原告主張被告應將如附圖編號A所示之系爭房屋拆除，及編號B之地基與水泥空地刨除後，協同原告向彰化縣和美鎮公所申請解除系爭房屋使用執照對系爭房屋所為之套繪管制，並為系爭房屋滅失登記，有無理由？子項目包含：
⑴被告興建系爭房屋時，是否經原告明示或默示同意？⑵被告抗辯原告不得依民法第767條主張權利，有無理由？⑶原告主張被告興建系爭房屋之行為是權利濫用，是否有理 由
？
2、原告主張被告應將系爭土地移轉應有部分各3分之1予原告2人，有無理由？又被告抗辯移轉系爭土地應有部分違反農業發展條例第18條第4項之規定，有無理由？
四、得心證之理由
(一)爭執事項1之判斷：
1、被告興建系爭房屋時，並未經原告明示或默示同意。⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。本件證人即被告配偶謝葉藩於審理時固具結證稱：謝和祿在某日下午到其先前居住之處，告以要就系爭土地分地，原本要劃分3人均臨同一側，因為謝和祿、謝和勝不合，不願分在一起，所以謝和祿說東邊鄰水溝處給被告，之後被告就將此事通知謝和勝，謝和勝也同意，當時因為小孩長大，舊居所房間不夠，所以同意謝和祿之方案，不過沒有要求原告寫同意書；蓋房子前原告謝和勝有幫忙找風水老師到系爭土地看方位，伊下班時有看到原告謝和勝、被告及風水老師在系爭土地，還包紅包給該名風水老師；蓋系爭房屋過程原告2人都沒有去，但蓋好後謝和勝曾經去過，謝和祿只有在伊兒子結婚時拿鴕鳥肉來並交給伊家人等語（見本院卷第366-369頁）。惟上開證人係被告配偶，其證述內容恐有維護被告之虞，而其證詞僅係單一證述，仍須其他證據佐證，始得確認其真實性。何況該證人證稱是原告謝和祿主動告知要分管系爭土地後，再由被告將此事告知原告謝和勝並經同意之過程，與被告於答辯時所稱因被告有蓋屋需求，於98年間與原告2人共3人商討後，始為分管協議之過程，容有相異，故該證人證述內容，難採為有利被告之認定。另證人即被告女兒謝玟紘具結證稱：興建系爭房屋時伊住外面，很少回去，有一次回舊居所時經過系爭土地，看到原告謝和勝與被告拿一支尺在該處牽線，伊問原因，謝和勝與被告2人異口同聲說伊不懂不要吵，除此之外伊不清楚原告2人於興建過程是否曾經到過系爭土地現場等語（見本院卷第371頁）。核上開證人證詞，並未能證明原告2人是否有同意被告興建系爭房屋，而其所稱原告謝和勝與被告在系爭土地上牽線等詞，為原告謝和勝否認，亦無其他佐證，且原告謝和勝與被告2人竟異口同聲向謝玟紘稱「不懂不要吵」之內容，亦不合常理，況原告謝和勝若真如證人謝葉藩所稱已經介紹風水老師至系爭土地看方位，何須再找時間與被告至現場拉線。又倘原告謝和勝與被告確實曾經找風水老師看方位、共同至現場拉線，當時系爭土地上尚無房屋，何以證人謝葉藩、謝玟紘剛好都經過該處並看到，亦過於巧合，凡此均可使一般理性之人，懷疑上開2名證人證詞之可信度。故上開2名證人證述內容，尚不足證明原告有同意被告興建系爭房屋之事實。至於被告提出上開2證人於110年8月1日與原告謝和勝之對話譯文，證人謝玟紘提及「你說你不知道我們蓋房子，你知道啊！你怎麼說你不知道？」、「你請老師牽..我就有看到啊」時，原告謝和勝係答以「這若沒有白紙寫黑字，大家爭辯到頭也還在爭辯」、「那是地政，人家是牽土地，和牽房子哪有一樣」等語，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第398-400頁），是原告謝和勝並未承認其知悉被告有興建系爭房屋之事實，且對被告所稱「牽線」乙節，明確回覆證人所稱是地政人員，也與房屋無關等語，足認被告所提出之對話錄音電磁紀錄，亦無從為有利被告之認定。此外，被告復未能提出其他證據，證明原告有明示同意被告興建系爭房屋。
⑵次按單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有
人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院105年度台上字第13號民事判決參照）。而所謂默示之意思表示，除依交易慣例或特定情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外；倘單純之沉默，依一般社會通念無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。蓋消極不行使權利之因素眾多，可能基於法律知識不足，或基於情誼而隱忍未發，原因不一而足，自難僅以他人單純沈默，遽謂為默示意思表示。本件被告陳稱原告2人於99年間兩造母親逝世奔喪時曾到過興建中之系爭房屋參觀、原告謝和勝曾介紹風水老師看方位並於新居落成時到場、原告謝和勝也曾贈送蓮蓬頭供系爭房屋使用、原告2人曾於100年間參與被告長子新房結婚喜宴等語，均為原告所否認，且與證人謝玟紘證稱係原告謝和祿曾經贈送蓮蓬頭等語相左，此部分亦無其他證據可證，無從證明為真實。故除前開主觀推論外，被告並未能提出其他積極事證證明原告有何舉動或特別情事，例如以言語、文字或其他方式足以推知渠等默示同意被告興建系爭房屋或足使被告產生業經原告同意之正當信賴。是被告提出之證據，無法證明原告有何默示同意被告興建系爭房屋之行為，亦未能提出其他積極事證足以證明原告有何舉動或情事，足使被告正當信賴渠等默示同意被告於系爭土地興建系爭房屋。質言之，即使原告未曾阻止被告興建系爭房屋，充其量僅屬單純之沉默，尚難認為默示同意成立分管契約，被告辯稱原告默示同意被告興建系爭房屋而就系爭土地成立分管契約云云，自非可採。至於被告辯稱興建房屋曠日廢時，原告2人尤其是原告謝和勝就住在附近，不可能不知情，且兩造兄弟謝老柴就住在系爭房屋正後方，謝老柴於105年去世時原告2人均有至謝老柴住處，不可能沒有看到系爭房屋等語，縱然屬實，因被告無法舉證證明原告2人有何足使被告正當信賴其等默示同意之行為，則原告2人單純之沈默，不能反推遽認有默示同意被告興建系爭房屋之意。是以，被告無法舉證證明原告有明示或默示同意被告興建系爭房屋。
2、第按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第819條第2項、第767條第1項前段與中段分別定有明文。又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院40年台上字第1892號、41年台上字第323號民事判決參見）。本件被告既不爭執兩造係共有系爭土地，被告僅為系爭借名契約之出名人，則被告登記為系爭土地所有權人之效力，僅係對外產生絕對效力，以保護善意第三人，若認為對內仍可以對抗所有實質共有人，將使因借名登記而產生之內部關係，無任何保護效力。被告抗辯稱原告非系爭土地登記所有權人，不得本於民法第767條第1項、第829條第2項對被告主張權利等語，非可採信。至於被告所舉最高法院109年度台上字第887號等判決，與本件基礎事實不同，尚難逕為比附援引。
3、從而，原告於兩造間借名契約關係終止後，本於所有權及共有人之地位，主張被告未經原告同意，在系爭土地興建系爭房屋及鋪設水泥空地，應拆除、刨除之；且於拆除後協同原告申請解除系爭房屋之套繪管制，及系爭房屋之滅失登記，即有理由。又原告此部分主張有理由，則其另主張被告興建系爭房屋之行為是權利濫用乙節（即爭執事項1⑶），並無探究必要，附此敘明。
(二)爭執事項2之判斷：按借名登記契約側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，借名登記契約之無名契約，性質上應與委任契約相當，除契約內容另有約定外，可類推適用民法有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號民事判決參照）。本件兩造間就系爭土地之借名登記關係既經原告終止，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將系爭土地各移轉應有部分3分之1予原告2人，即有理由。另因原告請求被告應先行拆除系爭房屋及協同辦理解除套繪管制，經核認有理由，則其後原告為移轉所有權應有部分之主張，並無違反農發條例第18條第4項之情形，因認被告此部分抗辯，並無理由。
五、綜上所述，原告於終止兩造間借名登記契約後，本於民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A面積114平方公尺之二層磚造平房（即系爭房屋）拆除，及編號B面積190平方公尺之水泥空地刨除後，協同原告申請解除系爭使用執照就坐落系爭土地上系爭房屋之套繪管制，並辦理系爭房屋之滅失登記，再將系爭土地移轉應有部分各3分之1予原告2人，為有理由，應准許之。
六、本件原告未聲請假執行，故被告聲請提供擔保免為假執行之部分，即無必要，應予駁回，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
民事第一庭 法 官 張佳燉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
書記官 曾靖雯