臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第20號原 告 江明鏡
江明決共 同訴訟代理人 林世民律師被 告 江東輝訴訟代理人 江泓叡
楊振芳律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明鏡。
貳、被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明決。
參、原告假執行之聲請駁回。
肆、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、兩造與訴外人江明慧（已歿）為兄弟關係、被告為長兄，兩造於父親過世後，分別取得如「不動產贈與契約書」（起訴狀附件一；下稱系爭契約）所附「不動產清冊」上所載之土地。惟因各筆土地地目、面積不同，價值各異，兩造與江明慧之繼承人即訴外人江固倫於民國（下同）95年11月16日簽訂系爭契約，約定上開「不動產清冊」所示四人所有之土地總計354.8坪，經綜合交換後（除後述之重劃前員林鎮三和段216地號土地外，其餘土地已互相交換取得範圍如系爭契約之項次三内容所示；原告取得系爭土地形狀為東西向，與八米道路垂直），採平均分配方式，兩造與訴外人江固倫四人各應取得88.7坪。
二、其中，重劃前員林鎮三和段216地號土地（地目：建地）之部分，因當時原告與江固倫之資力不足，無法負擔以贈與為由而辦理移轉登記所需之增值稅、贈與稅等稅捐、規費，以及為保全216地號土地上之地上物之完整與所有土地建地之完整性，兩造與江固倫遂協議，同意承辦之土地代書馮淑慧所建議採用「預告登記」之方式，以保全原告與江固倫之權利，被告並簽訂「預告登記同意書」（起訴狀附件二）交與原告收執為證，並依土地法第79條之1規定於95年11月20日向員林地政事務所辦理預告登記，經該所以收件員資字第123400號辦理預告登記内容：「預告登記請求權人：江明鏡，限制範圍：216分之7；江明決，限制範圍：216分之7；江固倫，限制範圍：216分之7，内容：依土地法第79條之一規定，茲為保全該標的物權利之移轉並保障其權利完整。義務人：江東輝，95年11月21日登記」之預告登記在案。四人並約定本次移轉先各分配68.94坪，其餘不足之19.75坪於重劃完成時移轉予原告與江固倫，或由原告自行決定過戶日期。
三、嗣上開重劃前員林鎮三和段216地號土地與重劃前同段170、217地號土地均因土地重劃，於102年7月16日合併為員林市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），面積為235.58平方公尺（因原地主分配率約為55％、建地約為58％)，前述預告登記内容經員林地政事務所轉載更正為「預告登記請求權人：江明鏡，限制範圍：100000分之15906；江明決，限制範圍：100000分之15906；江固倫，限制範圍：100000分之15906；内容：依土地法第79條之一規定，茲為保全該標的物權利之移轉並保障其權利完整。義務人：江東輝，95年11月21日登記」（起訴狀附件六）。依上開轉載更正後之預告登記内容所示，被告應將系爭土地所有權應有部分各100,000分之15,906分別移轉予原告江明鏡與江明決。
四、因系爭土地已於102年7月16日重劃登記完成，詎被告拒不履行上開移轉登記義務，原告屢次催告仍無效果（最近一次係於110年8月22日），爰起訴請求如聲明。
五、原告聲明：㈠被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明鏡。
㈡被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明決。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、原告對於被告答辯內容之陳述：被告應依系爭契約及系爭土地登記謄本之其他登記事項所載內容，將系爭土地所有權應有部分各100,000分之15,906分別移轉予原告江明鏡與江明決：
一、系爭契約雖名為贈與，然探求當事人之真意，應係兩造與訴外人江固倫將各方所有土地為統合交換，核屬「互易」之法律關係：
㈠細譯系爭契約之文義，第1條即開宗明義約定「甲方（即被
告江東輝）原有土地面積貳貳零點陸壹坪，乙方（即原告江明鏡）原有土地面積捌捌點陸肆坪，丙方（即原告江明決）原有土地面積參零點貳參坪，丁方（即訴外人江固倫）原有土地面積壹伍點參貳坪，以上合計參伍肆點捌坪，採『平均分配』方式，甲乙丙丁四人各應取得捌捌點柒坪……」且參系爭契約所附不動產清冊所示之土地原所有權人分別為兩造與訴外人江固倫之父親江明慧，顯見簽訂系爭契約之各方係有意將各自所有土地為統合交換，而非單純贈與。是系爭契約係兩造與江固倫約定互相移轉各自所有土地，其契約之性質即為互易，兩造即負有依系爭契約及其所附不動產清冊所示之土地移轉登記予彼此之義務。
㈡由承辦系爭契約及預告登記之土地代書即訴外人馮淑惠之
證述，顯見馮淑惠亦認定系爭契約之內容係兩造與訴外人江固倫就各自所有之土地為平均分配，惟因地政規則僅有贈與或買賣，並無重新分配此名稱，故馮淑惠權宜之下而使用贈與之名稱，此亦徵系爭契約非屬贈與契約，而係兩造與訴外人江固倫基於將各自所有之土地為統合交換之合意下所簽訂之交換土地契約，其性質即為互易甚明。
㈢又被告於開庭曾向證人馮淑惠詢問：「假設有部分是他自
己（指被告）買來的，他拿出來下去平分，這部分是否是贈與？」加以被告曾稱系爭契約所附不動產清冊所示土地有部分係被告自行購買，故系爭契約無民法第408條第2項後段規定之「為履行道德上義務而為贈與」之適用，被告得依同條第1項規定撤銷本件贈與云云。亦即被告顯欲以系爭契約所附不動產清冊所示土地有部分並非其繼承所得，而係自行購買，則被告以此等土地與原告、訴外人江固倫為交換，應屬贈與。惟系爭契約之定性究屬贈與或互易，應探求當事人之真意，與契約標的物之來源無關，而兩造與訴外人江固倫於訂立系爭契約時係合意將各自所有土地為統合交換。再者，證人馮淑惠亦證稱：「（被告訴訟代理人問：本件有部分是江東輝自己買的拿出來分，證人是否知道？）江東輝沒有說他自己有買，那時候沒有講，有講我就不會寫這個了。」準此，被告締結系爭契約時就其欲分配之土地是否係自行購買一事隻字未提，足認被告並未將此作為其締約之考量因素，被告自不得執此認定系爭契約之性質係贈與契約。至被告現一再表示系爭契約中分配其自行購買土地部分屬贈與，顯係被告不願履行系爭契約之移轉系爭土地義務，所為臨訟置辯之詞。
㈣因此，雖系爭契約名為「贈與」，惟通觀契約全文及客觀
上所存在之一切情事，並參酌立約當時之情形，以及證人之證述，實應將系爭契約定性為「互易」而非贈與，方不失立約人締約之真意及契約本質，是被告稱系爭契約係贈與契約，並進而主張伊得依民法第408條第1項規定撤銷贈與云云，顯屬無據。
二、綜上所述，倘鈞院認兩造間之「贈與」為非真意，而係隱藏「交換」之法律行為，則依民法第87條第2項規定，仍應適用關於交換（互易）之規定，而非無效。是原告二人依「互易」之法律關係，請求被告履行如訴之聲明所示之移轉土地所有權義務，應屬有據。
參、被告答辯：
一、兩造間就系爭土地所為之贈與而成立之系爭契約，因系爭土地尚未由被告將所有權移轉予原告，被告依民法第408條、第419條第1項，茲以答辯狀向原告二人為撤銷本件系爭土地贈與部分之意思表示，則兩造間就系爭土地之贈與關係已告消滅，殆無疑義。而重劃前之坐落於員林鎮三和段216地號土地於95年11月20日所為之預告登記，並經轉載於本件系爭土地之預告登記，亦因被告已撤銷贈與契約，已失所附。
二、系爭契約所附不動產清冊上之坐落於重劃前員林鎮三和段
189、190、203、204、205、216、217、218、219、220、
170、170-1、170、170-1、170、170-1地號等筆土地，並非全係兩造之先祖父江木爐所遺留，其中同段216地號土地之應有部分216分之7，係被告江東輝於67年3月21日向訴外人所購得；同段217地號土地之應有部分7200分之233，係被告江東輝於78年8月14日向訴外人所購得；同段189地號土地之應有部分38496分之1585，係被告江東輝於67年4月25日向訴外人所購得；同段203地號土地之應有部分38496分之1585，係被告江東輝於67年4月25日向訴外人所購得；同段219地號土地之應有部分144分之1，係被告東輝於67年3月21日向訴外人所購得；同段220地號土地有部分144分之1，係被告江東輝於67年3月21日向訴外人所購得；此有重劃前員林鎮三和段216、217、189、203、219、220地號土地之台灣省彰化縣土地登記簿謄本；暨重劃前員林鎮三條圳三條圳小段13、13-4、10-6、10-7、14-1、13-1地號之台灣省彰化縣土地登記簿謄本可證（證一）。
三、本件系爭契約所附不動產清冊所示之土地，既非全由兩造之祖父江木爐所遺留，而有部分土地係被告向他人所購買，而贈與原告與訴外人江固倫，故系爭契約自無民法第408條第2項後段「為履行道德上義務而為贈與者」之適用，被告得依民法第408條第1項規定撤銷贈與。
四、被告聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭不動產贈與契約書由兩造與訴外人江固倫於95年11月16日簽訂之。
二、坐落於重劃前彰化縣○○鎮○○段000○000○000地號土地因土地重劃，於101年7月19日合併為彰化縣○○市○○段0000地號土地（102年7月16日登記）。
伍、兩造爭執事項：系爭契約之性質為互易抑或贈與？
陸、本院之判斷：
一、按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號判決參照） 。
二、原告起訴主張以：⑴兩造與訴外人江明慧（已歿）為兄弟關係、被告為長兄，兩造於父親過世後，分別取得如「不動產贈與契約書」（起訴狀附件一）所附「不動產清冊」上所載之土地。惟因各筆土地地目、面積不同，價值各異，兩造與江明慧之繼承人即訴外人江固倫於民國95年11月16日簽訂系爭契約，約定上開「不動產清冊」所示四人所有之土地總計
354.8坪，經綜合交換後（除後述之重劃前員林鎮三和段216地號土地外，其餘土地已互相交換取得範圍如系爭契約之項次三内容所示；原告取得系爭土地形狀為東西向，與八米道路垂直），採平均分配方式，兩造與訴外人江固倫四人各應取得88.7坪。⑵其中，重劃前員林鎮三和段216地號土地（地目：建地）之部分，因當時原告與江固倫之資力不足，無法負擔以贈與為由而辦理移轉登記所需之增值稅、贈與稅等稅捐、規費，以及為保全216地號土地上之地上物之完整與所有土地建地之完整性，兩造與江固倫遂協議，同意承辦之土地代書馮淑慧所建議採用「預告登記」之方式，以保全原告與江固倫之權利，被告並簽訂「預告登記同意書」（起訴狀附件二）交與原告收執為證，並依土地法第79條之1規定於95年11月20日向員林地政事務所辦理預告登記，經該所以收件員資字第123400號辦理預告登記内容：「預告登記請求權人：江明鏡，限制範圍：216分之7；江明決，限制範圍：216分之7；江固倫，限制範圍：216分之7，内容：依土地法第79條之一規定，茲為保全該標的物權利之移轉並保障其權利完整。義務人：江東輝，95年11月21日登記」之預告登記在案。四人並約定本次移轉先各分配68.94坪，其餘不足之19.75坪於重劃完成時移轉予原告與江固倫，或由原告自行決定過戶日期。⑶嗣上開重劃前員林鎮三和段216地號土地與重劃前同段170、217地號土地均因土地重劃，於102年7月16日合併為員林市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），面積為23
5.58平方公尺（因原地主分配率約為55％、建地約為58％)，前述預告登記内容經員林地政事務所轉載更正為「預告登記請求權人：江明鏡，限制範圍：100000分之15906；江明決，限制範圍：100000分之15906；江固倫，限制範圍：100000分之15906；内容：依土地法第79條之一規定，茲為保全該標的物權利之移轉並保障其權利完整。義務人：江東輝，95年11月21日登記」（起訴狀附件六）。依上開轉載更正後之預告登記内容所示，被告應將系爭土地所有權應有部分各100,000分之15,906分別移轉予原告江明鏡與江明決。⑷因系爭土地已於102年7月16日重劃登記完成，詎被告拒不履行上開移轉登記義務，原告屢次催告仍無效果（最近一次係於110年8月22日），爰起訴請求如聲明等語，被告則以：⑴系爭契約所附不動產清冊上之坐落於重劃前員林鎮三和段189、190、203、204、205、216、217、218、219、220、170、170-1、170、170-1、170、170-1地號等筆土地，並非全係兩造之先祖父江木爐所遺留，其中同段216地號土地之應有部分216分之7，係被告江東輝於67年3月21日向訴外人所購得；同段217地號土地之應有部分7200分之233，係被告江東輝於78年8月14日向訴外人所購得；同段189地號土地之應有部分38496分之1585，係被告江東輝於67年4月25日向訴外人所購得；同段203地號土地之應有部分38496分之1585，係被告江東輝於67年4月25日向訴外人所購得；同段219地號土地之應有部分144分之1，係被告東輝於67年3月21日向訴外人所購得；同段220地號土地有部分144分之1，係被告江東輝於67年3月21日向訴外人所購得；此有重劃前員林鎮三和段216、217、
189、203、219、220地號土地之台灣省彰化縣土地登記簿謄本；暨重劃前員林鎮三條圳三條圳小段13、13-4、10-6、10-7、14-1、13-1地號之台灣省彰化縣土地登記簿謄本可證（證一）。⑵本件系爭契約所附不動產清冊所示之土地，既非全由兩造之祖父江木爐所遺留，而有部分土地係被告向他人所購買，而贈與原告與訴外人江固倫，故系爭契約自無民法第408條第2項後段「為履行道德上義務而為贈與者」之適用，被告得依民法第408條第1項規定撤銷贈與等語資為抗辯。
三、查系爭契約雖名為贈與，然探求當事人之真意，應係兩造與訴外人江固倫將各方所有土地為統合交換，核屬「互易」之法律關係：
㈠細譯系爭契約之文義，第1條即開宗明義約定「甲方（即被
告江東輝）原有土地面積貳貳零點陸壹坪，乙方（即原告江明鏡）原有土地面積捌捌點陸肆坪，丙方（即原告江明決）原有土地面積參零點貳參坪，丁方（即訴外人江固倫）原有土地面積壹伍點參貳坪，以上合計參伍肆點捌坪，採『平均分配』方式，甲乙丙丁四人各應取得捌捌點柒坪……」且參系爭契約所附不動產清冊所示之土地原所有權人分別為兩造與訴外人江固倫之父親江明慧，顯見簽訂系爭契約之各方係有意將各自所有土地為統合交換，而非單純贈與。是系爭契約係兩造與江固倫約定互相移轉各自所有土地，其契約之性質即為互易，兩造即負有依系爭契約及其所附不動產清冊所示之土地移轉登記予彼此之義務。
㈡由承辦系爭契約及預告登記之土地代書即訴外人馮淑惠於
於111年3月31日到院證稱「（法官問：）提示附件一不動產贈與契約書、預告登記同意書，是否證人辦理的？」「（證人馮淑惠：）是我的筆跡。」「（法官問：）現在是否記得是什麼契約？是否可以敘明事情的經過？」「（證人馮淑惠：）我有點印象，就是那時候江東輝是大伯，大伯的土地有些在大伯名下，江明鏡、江明決是姪子輩，大伯及兄弟的爸爸過世，有些土地要重新分配。」「（法官問：） 同輩其中死亡，就姪兒的部分？」「（證人馮淑惠：）是這樣分配。」「（法官問：）土地實質上是繼承重新分配，這樣的話，為何要寫贈與契約書？」「（證人馮淑惠：）因為江東輝要把他名下的土地拿一部分出來分給大家，他的名下土地比較多。」「（法官問：）老人家活的時候，比較多的部分掛在他的名下？」「（證人馮淑惠：）我聽江明鏡他們講說大伯有管理一些土地，有的土地給江東輝管理，所以就放在他的名下。」「（法官問：）為什麼會寫贈與？」「（證人馮淑惠：）他們沒有辦法做買賣，要把大伯的土地拿出來分給大家，分給大家所以是贈與。」「（法官問：）不能寫說土地重新分配協議？實務上怎麼做？」「（證人馮淑惠：）地政規則只有贈與買賣，沒有重新分配這個名稱。」「（法官問：）依你專業立場是否同意是重新分配？」「（證人馮淑惠：）第一項下面寫採平均分配方式，所以就是土地的平均分配。」「（法官問：）其中216地號面積2015平方公尺，假設用7/216的面積計算，這樣的分配方式，重劃變成1041，假設說跟限制登記範圍算起來的面積不同，這樣是否可以嗎？」「（證人馮淑惠：）95年寫的是這樣的面積，重劃後產生的面積是變成多少並不知道。」「（法官問：）原告是用重劃後的面積預告登記，有沒有依據如何計算？」「（證人馮淑惠：）預告登記是在95年，面積2015平方公尺做預告登記，預告登記完畢後，1041是來自於170。」「（法官問：）假設契約成立，面積如何計算？」「（證人馮淑惠：）有重劃前後的對照表，應該有重劃對造清冊才能算出來，有減少的百分比來換算面積。」「（原告訴訟代理人問：）雙方依照清冊裡面除了江東輝移轉所有權外，江明鏡是否有這樣的情況把土地移轉出來？」「（證人馮淑惠：）這個很久了，我不記得了。當初有過戶財產，但是是過哪幾筆我忘記了。」「（法官問：）原告訴訟代理人稱這個契約關係是互易，可以登記為互易嗎？」「（證人馮淑惠：）登記原因有交換，是土地互相交換，沒有互易，我的認知不是這樣的狀況。」「（被告訴訟代理人問：）當初是不是認知說是祖先留下來的財產，登記給每個人的面積不一樣，加起來分給每個人一樣多？」「（證人馮淑惠：）不是我辦繼承的，我不知道祖先怎麼分配。」「（被告訴訟代理人問：）江東輝財產部分是他自己買的嗎？」「（證人馮淑惠：）我不清楚。」「（被告訴訟代理人問：）祖先留下來部分由幾個人平分，假設有部分是他自己買來的，他拿出來下去平分，這部分是否是贈與？」「（證人馮淑惠：）我不能這樣回答，每個案子有很多的狀況，我不清楚，我沒有辦法回答。」「（被告訴訟代理人問：）本件有部分是江東輝自己買的拿出來分，證人是否知道？」「（證人馮淑惠：）江東輝沒有說他自己有買，那時候沒有講，有講我就不會寫這個了。那時候弟弟的小孩很小，江東輝要照顧弟弟的小孩，好像江東輝說的，時間太久了。」等語，顯見馮淑惠亦認定系爭契約之內容係兩造與訴外人江固倫就各自所有之土地為平均分配，惟因地政規則僅有贈與或買賣，並無重新分配此名稱，故馮淑惠權宜之下而使用贈與之名稱，此亦徵系爭契約非屬贈與契約，而係兩造與訴外人江固倫基於將各自所有之土地為統合交換之合意下所簽訂之交換土地契約，其性質即為互易甚明。
㈢又被告於開庭曾向證人馮淑惠詢問：「假設有部分是他自
己（指被告）買來的，他拿出來下去平分，這部分是否是贈與？」加以被告曾稱系爭契約所附不動產清冊所示土地有部分係被告自行購買，故系爭契約無民法第408條第2項後段規定之「為履行道德上義務而為贈與」之適用，被告得依同條第1項規定撤銷本件贈與云云。亦即被告顯欲以系爭契約所附不動產清冊所示土地有部分並非其繼承所得，而係自行購買，則被告以此等土地與原告、訴外人江固倫為交換，應屬贈與。惟系爭契約之定性究屬贈與或互易，按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所規定，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。至所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平公正（最高法院104年度台上字第1575號判決參照）。查與契約標的物之來源無關，而兩造與訴外人江固倫於訂立系爭契約時係合意將各自所有土地為統合交換。再者，證人馮淑惠亦證稱：「（被告訴訟代理人問：本件有部分是江東輝自己買的拿出來分，證人是否知道？）江東輝沒有說他自己有買，那時候沒有講，有講我就不會寫這個了。」準此，被告締結系爭契約時就其欲分配之土地是否係自行購買一事隻字未提，足認被告並未將此作為其締約之考量因素，被告自不得執此認定系爭契約之性質係贈與契約。至被告現一再表示系爭契約中分配其自行購買土地部分屬贈與，顯係被告不願履行系爭契約之移轉系爭土地義務，所為抗辯之詞，要不足採信，且家族間財產管理基於便利性，將財產借名登記於少數人名下，嗣時機成熟，再行拿出分配，本件契約雖出於贈與契約之名，實為財產重新分配或交換即堪認定。
㈣因此，雖系爭契約名為「贈與」，惟通觀契約全文及客觀
上所存在之一切情事，並參酌立約當時之情形，以及證人之證述，實應將系爭契約定性為「互易」而非贈與，方不失立約人締約之真意及契約本質，是被告稱系爭契約係贈與契約，並進而主張伊得依民法第408條第1項規定撤銷贈與云云，顯屬無據。
四、綜上所述，本院認兩造間之「贈與」為非真意，而係隱藏「交換」之法律行為，則依民法第87條第2項規定，仍應適用關於交換（互易）之規定，而非無效。是原告二人依「互易」之法律關係，請求被告履行，求為判決：⑴被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明鏡。⑵被告應將坐落於彰化縣○○市○○段000000000地號土地之所有權100,000分之15,906移轉登記予原告江明決等語，為有理由，應予准許。
五、假執行聲請：本件為意思表示之給付訴訟，性質上不適合為假執行，法院於命移轉登記等類意思表示判決，決定是否宣告假執行時，須比較衡量因假執行致生難以回復損害、交易安全上混亂之虞與債務人方面假執行之必要性、緊急性，而由個別具體情形判斷之（民訴§390Ⅰ）。因此，原告之假執行之聲請應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 梁永慶