臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第377號原 告 林春興訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師被 告 張鳳娥訴訟代理人 林坤圻被 告 張意將訴訟代理人 林永山律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告張意將所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號如附圖（即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號111年8月23日彰土測字第2059號土地複丈成果圖）所示編號A、面積591.31平方公尺土地有通行權存在。
被告張意將應容忍原告通行前項土地，且被告張意將不得在前項土地設置障礙物或刨除水泥路面，並禁止被告張意將為一切有礙原告人、車通行或其他類似行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣335,076元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣1,005,227元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。經查，原告起訴時原以張鳳娥為被告，請求確認原告對於被告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號（下稱系爭土地）如附圖所示343.75平方公尺土地（實際位置以鈞院測量為準）有通行權存在；被告應容忍原告通行前項土地，且被告不得在前項土地設置障礙物或刨除水泥路面，並禁止被告為一切有礙原告人、車通行或其他類似行為。嗣因被告張鳳娥已於民國（下同）111年3月3日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予張意將，原告爰追加張意將為本件被告。經核原告前開所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告張鳳娥所有之系爭土地係分割自新舊社段第53號土地，
由原53地號土地、鄰地原361地號 (皆已重測變更地號)土地共有人林秀鑾、林香君、被告張鳳娥於93年8月14日簽訂土地分割協議書（下稱系爭協議書）進行分割，並於同年11月8日辦理登記。被告張鳳娥於簽訂系爭協議書時，約定「該土地現有道路由取得所有人無條件負擔公眾使用，東面各筆土地應有負擔五米道路之使用權，並同意由公家機關開闢道路」。原應依民法第851條辦理地役權登記，漏未辦理。被告即自93年起提供其所有部分如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號111年8月23日彰土測字第2059號土地複丈成果圖所示土地（下稱系爭道路）供公眾通行至今。原告於96年6月6日依買賣為原因向林香君購買取得同段1327地號土地（下稱系爭1327地號土地），林香君並交付原告系爭協議書，原告即繼受被告張鳳娥與林香君意定通行權之契約，兩造既有約定意定通行權，被告張鳳娥自應受拘束提供如附圖所示之土地供原告、公眾使用，且不得有妨礙人、車通行之行為。詎料被告張鳳娥於111年3月3日因買賣將系爭土地移轉予被告張意將，被告張鳳娥為圖土地賣得高價，竟不顧先前契約約定，封路並刨除水泥路面，原告僅得提起本件訴訟。㈡被告張鳳娥就與原告間定有意定通行權契約不爭執，而被 告
張鳳娥於111年3月3日以買賣移轉登記於被告張意將，於買賣時於買賣契約標的物現況說明書載明「有供公眾通行之私有道路、依現況使用交地」，已告知被告張意將，為被告張意將明知。系爭協議書通行使用之約定，約定可供公眾通行，而公眾即包括原告，原告自得於該約定之範園内通行使用。系爭協議書在民法第826條之1規定修正施行前，揆諸大法官解釋第349號、最高法院107年度台上字第70號民事判決見解，被告張意將已明知系爭協議約定土地供公眾通行，被告張意將自應受拘東。故被告張意將辯稱系爭土地並無通行地役權存在，不屬於私設道路，非具備公用地投權之既成道路云云，為無理由，自不可採。
㈢系爭道路於97年12月11日經彰化縣芬園鄉公所招標並於同年
月22日決標，作為彰化縣芬圜鄉舊社村等道路改善工程，通行期間長達近14年之久，足見系爭土地通行使用之約定已具有足以對外公示之表徵，即使系爭土地雖已更易土地所有權人，然因系爭協議通行约定具有對外公示表徵，況被告間買賣契約標的物現況說明書已載明「有供公眾通行之私有之私有道路、依現況使用交地」，則後手所有權人即被告張意將自難諉為不知，而主張不受系爭協議通行約定之拘束，是系爭土地之後手所有權人即被告張意將仍然負有依系爭協議續提供土地作為通行使用之義務。準此，被告辯稱信賴不動產登記公示原則，為善意取得之第三人，應受信賴原則之保護
，並有債權相對性與物權絕對性原則之適用云云，實屬無據。又原告於111年1月19日告知被告二人之土地仲介楊時創，系爭土地於前手已有約定系爭協議書，並傳送系爭協議書，楊時創也同意轉達與被告知情。則被告張意將於111年3月3日辦理土地所有權移轉登記，自亦不得主張其於受讓或取得時，有不知悉或不可得而知系爭土地供通行之情事。
㈣被告張意將固主張伊並非共有關係應有部分受讓人，與原告
亦非共有關係，故並無適用大法官會議349號解釋云云。惟查，系爭土地係自原53地號土地分割而來，揆諸釋字第349號、最高法院48年台上1065號判決意旨，原告與被告張鳳娥係原53地號土地共有人，約定分割協議，僅係嗣後土地辦理分割登記，自屬前開大法官解釋、最高法院判決適用範圍。否則若共有物分割後，原先分割、分管協議即立即去除「債權物權化」之效力，顯不利於維持法律秩序之安定性，亦與大法官解釋意旨不符。退步言之，縱認鈞院認本件不符釋字第349號、最高法院48年上1065號判決意旨所採之「債權物權化說」之要件，揆諸臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會民事類提案第1號多數說、審查意見、最高法院100年度台上字第463號判決意旨所採之「權利溢用說」，本件被告張意將已明知原告與被告張鳳娥約定系爭協議將系爭土地供公眾通行之用，自屬惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭之誠信原則，被告張意將亦仍應受被告張鳳娥原訂債權契約之拘束。
㈤原告並未主張系爭土地通行權範圍係公用地役關係，提出招
標、決標資料僅係為證明原告與被告張鳳娥間有以系爭協議書约定意定通行權之契約、事實存在，且前開约定因有鋪設水泥道路亦為被告張意將取得土地時所明知。現被告張鳳娥已承認系爭協議存在，縱系爭土地之水泥路面非自97年間鋪
設，與被告於系爭土地現況點交時，可得而知其上有水泥路面並無關聯。
㈥證人楊時創即被告張意將之土地仲介已證稱，「被告二人間
系爭1328號土地買賣契約係於110年11或12月簽立，簽約前有帶被告張意將的道友吳宣誼到現場看，有看到東側水泥道路，簽約當天亦知道系爭1328號土地東側有水泥道路，且原告於111年1月19日有告知系爭1328號土地東側有水泥道路供公眾使用。」原告於1ll年1月19日傳訊訴外人吳宣誼土地現況，吳宣誼亦承諾同意轉達。揆諸最高法院見解，楊時創、吳宣誼，均為被告張意將之代理人，其所為或接受意思表示，均直接向本人即被告張意將發生效力，被告張意將顯係透過其代理人，於110年11月至12月簽約前、111年1月19日即知悉原告與被告張鳳娥有意定通行權契約存在，仍簽訂土地買賣契约並於111年3月3日辦理移轉登記，而有釋字第349號「債權物權化說」、最高法院100年度台上字第463號判決意旨所採之「權利濫用說」之適用，被告張意將自非善意第三人，應受意定通行權契約拘束等語。
㈦並聲明：確認原告對於被告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地
號如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號111年8月23日彰土測字第2059號土地複丈成果圖所示編號A、面積591.31平方公尺土地有通行權存在；被告應容忍原告通行前項土地，且被告不得在前項土地設置障礙物或刨除水泥路面，並禁止被告為一切有礙原告人、車通行或其他類似行為；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告張鳳娥：
⒈被告張鳳娥前於110年12月4日與被告張意將簽署買賣契約，
將系爭土地出售被告張意將，並於111年3月3日辦理移轉登記。故被告張鳳娥已非系爭土地所有權人。被告張鳳娥並無自行或令第三人以設置圍籬阻隔或其他方式阻礙原告通行系爭土地，對原告有權通行系爭土地亦無爭執，原告以張鳳娥為被告，訴請確認對系爭土地通行權存在，並無應受確認判決之法律上利益存在，訴請判令被告張鳳娥應容忍原告通行、不得妨礙等，則無權利保護必要，請判決駁回原告之訴。⒉至被告張鳳娥與原告前手協議分割原系爭土地（重測前為芬
園鄉新舊社段53地號）時，係約定「該土地現有道路由取得所有人無條件負擔供公眾使用，東面各筆土地應負擔五米道路之使用權，並同意由公家機關開闢道路。」，被告張鳳娥自分割後，已確實提供系爭土地東側五米寬度部分由彰化縣芬園鄉公所鋪設混凝土，供公眾通行使用，從無妨礙通行。⒊被告張鳳娥於出售系爭土地時，亦確實告知楊時創與被告張
意將系爭土地現況，如買賣契約書所附標的物現況：6有供公眾通行之私有道路、依現況使用交地。故被告張意將對於系爭土地上有供公眾通行道路存在一事，顯然明知並願接受現況點交。
⒋由系爭土地地籍圖謄本、國土測繪中心圖資及Google衛星地
圖等資料，除可見系爭土地並未臨任何公有道路外，亦明顯可見土地北側及東側均有「道路」存在；且相鄰同段539地號土地與道路間設有圍籬。證人楊時創或被告張意將均輕易得由上述圖資查知系爭土地現況；楊時創於證述時亦自承曾於簽約前至現場察看，有看到系爭土地東側道路。而國土測繪中心圖資或Google衛星地圖資料均為歷史資料，且楊時創既曾親至現場察看，發現土地東側現況為道路,如何會不知系爭土地東側現況有道路存在?如何尚須看歷史資料之空拍圖方能確認?土地上既有兩條道路存在，如何會認為系爭土地上僅有北端為「供公眾通行之私有道路」，東端卻不是?如果認為土地東端為「公路」，如何竟會自行 「圍路」?證人楊時創證稱：標的物現況第6項僅指彰南路5段727巷道路、簽約時伊方經由空拍圖得知土地東邊道路現況」，明顯為虛偽不實證述，不足採信。又土地上之「彰南路5段727巷」既為「供公眾通行之私有道路」，且為系爭土地相鄰土地通行之必要道路，並非「被他人佔用」之問題 ，亦無法「溝通處理」、「排除佔有」。則買賣契約第15條第2項所約定：「要鑑界，現況如有被他人佔用時，賣方協助溝通處理，由仲介方排除佔有」，顯然與「供公眾通行之私有道路」無關。證人楊時創到庭之證述多與事實不符，且自相矛盾，不足採信等語。
⒌並聲明：原告之訴駁回。㈡被告張意將：
⒈按不動產役權為物權之一種，依民法第758條第1項規定，其
係因法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不
生效力。被告張意將於111年3月3日依法取得系爭土地而登記為所有權人時，並不知所取得之系爭土地有通行地役關係存在，原所有權人亦從未告知有系爭協議書存在，故被告張意將信賴土地登記為不動產權利之公示制度，依法具有公信力，乃依法取得未設定任何負擔或其他權利之系爭土地所有權，當然包含使用權全部!依最高法院裁判意旨及法律規定以觀，原告既無設定不動產役權，取得通行權，而需供役地所有人容忍需役地所有人通行，則原告所主張有通行權 云云，並無合法權源，於法顯屬無據。
⒉況系爭土地所在區域，係山間林地，依民法第789條第1項規
定，原告應選擇南向損害最少、且最近可至公路之501巷道路通行，系爭土地非為原告或不特定之公眾通行所「必要」，亦未符合成立公用地役關係之要件，並無存在通行地役權之必要。
⒊原告並非系爭協議書之締約當事人，而訴外人林香君與被告
張鳳娥雖形式上簽立系爭協議書，然訴外人林香君是否據此取得其原所有之土地與系爭土地之通行地役權?已非無疑!更遑論後手取得土地之原告，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之法律關係，土地使用人不得執該法律關係對土地買受人主張其有使用土地之權利!況被告張鳳娥與訴外人林香君間即使有簽立系爭協議書之私法關係，惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力，其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務，而被告張意將為善意取得不動產之第三人，應不受該協議書效力所拘束!⒋大法官會議349號解釋與最高法院48年台上字第1065號判例，
均指共有關係讓與應有部分與受讓人，與本件被告張意將並非共有關係應有部分受讓人，原告亦未具共有關係，故並無適用，且被告張意將亦是善意第三人，亦無適用之餘地。
⒌另楊時創於被告間簽訂買賣契約後，分別向芬園鄉公所、彰化縣政府查詢系爭道路鋪設一事，經回覆查無相關紀錄。
⒍又附圖所示編號A部分北邊已經有接彰南路727巷，縱然原告
主張可採，也應援用彰化縣彰化地政事務所收件日期文號111年7月11日彰土測字第1675號土地複丈成果圖等語。
⒎並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣
告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭1327地號土地（重測前為舊社段53-1地號，分割自舊社
段53地號)，原為林香君所有，於96年6月6日以買賣為原因移轉登記予原告，權利範圍為全部（見卷第95、107-117頁）。
㈡系爭土地（重測前為舊社段53地號，分割自舊社段53地號）
原為被告張鳳娥所有，於111年3月3日以買賣為原因移轉登記予被告張意將，權利範圍為全部（見卷第97、107-117頁）。
㈢重測前舊社段53地號（即系爭土地）之所有權人林秀鸞、林
香君及張鳳娥於93年8月14日曾簽立系爭協議書，內容略以：「立協議書人林秀鸞、林香君及張鳳娥等三人茲願分割座落芬園鄉舊社段53地號土地，其分割事實如下：…二、該土地現有道路由取得所有人無條件負擔供公眾使用，東面各筆土地應負擔五米道路之使用權，並同意由公家機關開闢道路…。」(見本院卷第29-30頁)。㈣目前系爭土地現況於東側有寬度約5公尺之水泥路面供通行等
情，經本院現場勘驗明確，及囑託彰化縣彰化地政事務所繪製如附圖之土地複丈成果圖（見本院卷第245-255、347-349頁）。
㈤被告間關於系爭土地之買賣契約書所附標的物現況第6點：有供公眾通行之私有道路（見本院卷第135頁）。
㈥被告張意將於購置系爭土地時，其代理人吳宣誼曾偕仲介楊
時創至系爭土地察看，當時有發現如附圖所示之水泥路面系爭道路（見本院卷第262-263、343-346頁）。
四、得心證之理由：㈠按確認通行權之存在及提供土地供通行，於被通行土地之所
有權人有法律上之利害關係，即須被通行土地之所有權人對通行權之標的始有處分之權能，故請求確認通行權存在及請求提供土地通行之訴，應以被通行土地之所有權人即就被通行土地有利害關係之人為被訴之對象。查原告請求欲通行之系爭土地，其所有權人原為被告張鳳娥，於111年3月3日以買賣為原因移轉登記予被告張意將等情，為兩造不爭執事項㈡，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第95頁）。原告並因而追加張意將為本件被告，有本院收文戳章日期111年3月8日民事陳報暨追加狀在卷可參（見本院卷第83-84頁）。
依原告起訴聲明係分別請求確認原告對於被告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號111年8月23日彰土測字第2059號土地複丈成果圖所示編號A、面積591.31平方公尺土地有通行權存在；被告應容忍原告通行前項土地，且被告不得在前項土地設置障礙物或刨除水泥路面，並禁止被告為一切有礙原告人、車通行或其他類似行為，亦有民事起訴狀及111年10月19日言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第11-19、355-357頁）。則原告就所有權人為被告張意將之系爭土地，起訴聲明請求確認原告對於被告所有系爭土地有通行權及被告應容忍原告通行系爭土地云云，顯屬無據，被告張鳳娥既非系爭土地之所有權人，對系爭土地顯無提供予原告通行之處分權能，原告以非土地所有權人之張鳳娥為被告，請求確認原告就被告張鳳娥所有之系爭土地有通行權存在及被告張鳳娥應容忍原告通行系爭土地云云，顯無理由，原告此部分請求應予駁回。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告請求確認其就被告張意將所有土地如複丈成果圖所示A部分有通行權，而被告張意將則否認原告有此通行權之存在，是原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認原告提起本件確認之訴有確認之利益。
㈢複按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於
特定人間發生法律上之效力，惟倘特定當事人間以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人明知或可得而知者，縱未經以登記為公示方法，不妨在具備使第三人知悉該狀態之公示作用，與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀時，使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，產生「債權物權化」之法律效果（最高法院109年度台上字第1807號判決參照）。
⒈經查，依不爭執事項㈢所示，重測前舊社段53地號土地（即系
爭土地）之所有權人林秀鸞、林香君及張鳳娥於93年8月14日曾簽立系爭協議書，內容略以：「立協議書人林秀鸞、林香君及張鳳娥等三人茲願分割座落芬園鄉舊社段53地號土地，其分割事實如下：…二、該土地現有道路由取得所有人無條件負擔供公眾使用，東面各筆土地應負擔五米道路之使用權，並同意由公家機關開闢道路…。」等語(見本院卷第29-30頁)，堪認重測前舊社段53地號之原共有人彼此間於協議分割時，即已協議土地現有道路由取得重測前舊社段53地號東面土地之所有權人，無條件供五米私設道路即附圖所示A部分土地予公眾通行使用。又系爭道路原即為私設道路，經芬園鄉公所於97年間施工鋪設水泥，供全體共有人使用迄今逾14年，此亦有相關竣工圖、決標公告、公開招標公告在卷可參（見本院卷第187-199頁），是以，系爭土地之現所有權人，縱係輾轉取得土地，而為系爭協議書簽署人之後手，然依吾人日常生活智識，私設道路通常係周圍土地所有人為利通行，而協議將私設道路供周遭土地所有人使用，原共有人之後手應可調查購買、繼受前後之土地使用情形，土地現由何人使用，原共有人間有無分管約定，故應可知悉或至少可得而知悉系爭土地之原共有人於規劃設置私有道路時，應有協議將該私設道路供周圍土地所有人通行之用，應受系爭協議書之拘束；雖被告張意將非系爭協議書之簽立人，係事後受讓系爭土地，仍應受上開系爭協議書之拘束，即不得違反將附圖所示A部分土地作為私設道路供通行之協議內容。
⒉被告張意將雖再辯稱被告張鳳娥沒有講到系爭土地東側有五
米道路供公眾使用乙事，並舉證人楊時創即系爭土地之仲介到庭證述為證（見本院卷第259-263頁），然依不爭執事項㈤所示，被告間買賣契約標的物現況說明書第6點已載明，系爭土地「有供公眾通行之私有道路」等語，且參諸被告張意將向張鳳娥買受系爭土地之際，原告曾以LINE傳送系爭協議書予楊時創，經楊時創回覆會再轉傳等語（見本院卷第201-202頁），並無法依證人楊時創之證述即認定被告張意將未知悉或無可得知系爭協議書乙事。復以附圖所示現況道路已占用系爭土地，而被告張意將之代理人吳宣誼與仲介楊時創，曾一同至系爭土地查看，被告張意將有發現如附圖所示鋪設水泥路面之系爭道路，因而於買賣契約書第十五條⒉記載「要鑑界，現況如有被他人佔用時，賣方協助溝通處理，由仲介方排除佔有」等語（見本院卷第139頁）。被告張意將既知附圖所示A部分土地早已舖設水泥供附近共有人通行多年，並於系爭土地移轉登記後，由楊時創自行在系爭道路上搭建鐵柵欄封阻，並有照片（本院卷第47、49頁）在卷可稽，堪認被告張意將向張鳳娥買受系爭土地時，就張鳳娥已同意A部分土地無條件供附近原共有人永久通行之事，應可得而知或已知悉，是被告張意將辯稱買賣契約標的物現況說明書第6點有關「有供公眾通行之私有道路」係指系爭土地北側727巷，非指系爭道路云云，即有違常理，而非可採信。
核諸系爭協議書之目的係為使附近原共有繼續以附圖所示A部分土地對外通行，且經被告張鳳娥交付使用，並有長期供通行狀態之外觀，則依前揭說明，系爭協議書對於受讓系爭土地之被告張意將應繼續存在。被告張意將主張不受系爭協議書拘束云云，並無可採。
五、綜上所述，原告主張依系爭協議書，請求確認原告就被告張意將所有系爭土地如附圖所示A部分土地有通行權存在、被告張意將應忍受原告通行，不得設置障礙物或刨除水泥路面，並禁止被告張意將為一切有礙原告人、車通行或其他類似行為，為有理由，均屬有據，應予准許。逾此範圍，則屬無據，應予駁回。又本判決主文第1項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行，是原告請求願供擔保請准宣告假執行，此部分即不應准許。主文第2項部分，兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 楊美芳