臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第389號原 告 陳添城訴訟代理人 陳奕融律師被 告 陳秋霖上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣23,326元，及自民國111年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之5，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣23,326元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明；或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）695,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣追加請求之金額為699,436元，及自該次民事準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；後因被告當場給付原告15,000元，原告將請求之金額部分減縮為684,436元，被告均無異議而為本案之言詞辯論，核原告所為訴之擴張、減縮，均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)兩造於民國109年10月間達成協議，約定由被告施做大轎2頂（下稱系爭2頂大轎）給原告，總價為500,000元，嗣原告分別於109年7月6日匯款100,000元、110年1月25日匯款100,000元、110年3月15日匯款200,000元予被告，合計已交付400,000元訂金。被告本應至遲於109年12月初交付系爭2頂大轎予原告，惟被告遲未交付，並向原告稱系爭2頂大轎因110年7月1日發生火災而滅失。兩造復於110年8月29日簽訂鴻華雕刻部廠房H鋼構新建工程（下稱系爭工程）之工程合約書（下稱系爭工程契約），約定由原告承包、施做工程地點位於彰化縣○○鄉○○路000號被告所有之鴻華雕刻部廠房（下稱鴻華雕刻部），依系爭工程契約第四條之約定，系爭2頂大轎因火災毀損，但原告已經匯款400,000元，兩造同意系爭工程之工程款從5,204,436元減價為4,800,000元，被告則為原告製作大轎2頂、小輪橋2頂，並以此作為對價報酬，此部分已另成立承攬契約（下稱系爭大小轎契約），但兩造並未就原告先前訂製系爭2頂大轎所匯款之400,000元如何處理做約定，被告亦未退還原告先前所支付系爭2頂大轎所匯款之400,000元。
(二)嗣被告未依系爭大小轎契約交付原告大轎與小輪橋各2頂，原告先於111年1月20日委請律師函催被告儘速履行系爭大小轎契約，被告收受後置之不理；原告復於111年5月10日委請律師發函予被告限期給付，否則解除契約，被告仍無回應；原告乃於111年5月28日以民事準備狀向被告解除系爭大小轎契約（被告於111年6月2日收受）。系爭大小轎契約既已解約，被告不得享有系爭工程契約第四條減價之利益，故被告顯係無法律上之原因受有404,436元之利益（計算式：0000000－0000000＝404436），致原告受有損害。
(三)爰依民法第266條第2項準用民法第179條、民法第249條第4款、民法第179條之規定，提起本件訴訟，請求被告退還原告先前匯款予被告之400,000元、未履行系爭大小轎契約之損害賠償404,436元，再扣除先前原告向被告訂購之4尊神像120,000元，合計被告應給付原告684,436元（計算式：400000+000000-000000=684436）。
(四)對被告抗辯之陳述：
1、被告原需製作予原告之系爭2頂大轎燒掉後，原告否認有與被告達成「被告不再製作大轎2頂給原告，而原告也不用再給被告尾款30萬元」之協議，且兩造對原告原先給付系爭2頂大轎之訂金400,000元如何處理並未約定，系爭2頂大轎既然因滅失而給付不能，則依民法第266條第1項之規定，原告本得免為對待給付之義務，但原告已先匯款400,000元給被告，故被告受有400,000元之不當得利，致原告受有損害，自應返還。
2、被告將系爭2頂大轎完成時，並未通知原告，自難認原告陷於受領遲延，則依民法第508條之規定，於原告受領前，系爭2頂大轎滅失之危險應由被告負擔，雖被告提出訴外人楊朝勇於臉書社團之貼文，然其上僅有神轎照片、文字說明，故被告主張其已完成交付系爭2頂大轎等語，並無理由。
3、系爭工程契約可區分為2個承攬契約，即系爭大小轎契約與系爭工程之承攬契約，承攬人、定作人均不相同，且承攬義務、報酬亦不相同。即系爭大小轎契約被告係負有給付原告大轎2頂、小輪橋2頂之義務，其對價則為原告願意減價系爭工程之工程款404,436元；而系爭工程之承攬契約中，原告負有施做廠房之承攬義務，被告則負有給付工程款4,800,000元之義務，從而，被告無從主張同時履行抗辯權。
4、被告已結清系爭工程之工程款，可見系爭工程並無瑕疵，此外，兩造與訴外人蔡昭億（已更名蔡宥承，下稱蔡昭億）已同意由蔡昭億善後處理系爭工程，且原告已給付蔡昭億1,870,000元，並由原告墊付蔡昭億之工資，故被告與蔡昭億間之估價單費用與原告無關。何況此部分只有估價單，被告實際上並未修補，被告更不得以此向原告主張抵銷。
5、依系爭工程契約第7條之約定，工程期限僅針對外觀完成為約定，而系爭工程外觀均已完工，被告無法證明外觀未完工及如何造成其營業損失。況且，縱認為系爭工程確實有瑕疵（原告否認），兩造於110年11月26日就系爭工程結算，被告並開立結清款項之支票，此亦為被告於答辯狀所自陳。被告既然已於110年11月26日前已經發現瑕疵，卻遲至111年11月30日始寄送答辯狀予原告訴訟代理人，主張營業損失之損害賠償請求權，此部分已經罹於民法第514條所規定之除斥期間，不得請求等語。
(五)並聲明：被告應給付原告684,436元，及自111年5月28日民事準備狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯稱：
(一)被告為鴻華雕刻部之負責人，以經營神像、輦轎訂製為業。原告前於109年間曾向被告訂購系爭2頂大轎，嗣被告於110年5月間完工後，因原告向被告訂購系爭2頂大轎或其他神像等，均係委託訴外人楊朝勇出面與被告洽談，被告隨即以通訊軟體LINE將完工照片傳予楊朝勇，通知原告盡速取貨，但原告遲未派員前來搬運系爭2頂大轎，此由原告於「中部廟會時刻表」臉書網站所張貼之照片可知，故原告有受領遲延之情事。詎110年7月1日鴻華雕刻部之鄰房因用火不慎引發大火延燒，係不可歸責於被告之事由，致鴻華雕刻部及其內之系爭2頂大轎、相關訂購單據全數燒毀殆盡。被告因鴻華雕刻部燒毀無法繼續營業，遂委託原告於原址重新興建廠房，並於110年8月29日與原告簽訂系爭工程契約，而系爭2頂大轎被告依法並不負債務不履行之責任。兩造並未約定系爭2頂大轎之損害賠償費用，或有任何違約條款之約定，亦未見原告此部分主張之請求依據及相關證據加以佐證，故原告此部分之請求並非有據。
(二)原告購買系爭2頂大轎之費用尚未全額支付，其於109年7月6日、110年1月25日及110年3月15日所支付之400,000元，尚包含原告另外向被告購買其他神像之價金。又系爭工程契約第4條所記載原告已匯款400,000元給被告之部分，並非指原告已就系爭2頂大轎給付400,000元給被告，而是原告僅支付部分款項，卻無法清楚說明確切之金額，而被告相關客戶往來訂購及收款資料均已遭大火燒毀，且原告就其因遲未搬運取走系爭2頂大轎致燒毀等情亦自知理虧，兩造遂協議系爭2頂大轎視同已結清，互相拋棄所有請求，惟系爭工程契約之部分工程款，被告應以大轎2頂、另外加上小輪橋2頂支付，原告始於系爭工程契約第4條將原訂5,204,436元扣除404,436元，故被告應於系爭工程完工後交付大轎2頂、小輪橋2頂，而實際應支付之工程款則為4,800,000元。嗣被告已支付4,800,000元工程款予原告，惟系爭工程迄今仍尚未完工且已完成部分仍有諸多瑕疵，被告前已多次請求原告應盡速完工並依約修補，原告均置之不理，故被告主張同時履行抗辯權，拒絕給付承攬報酬即大轎2頂、小輪橋2頂或此部分原約定之工程款404,436元。再者，系爭工程契約第4條已明確將大轎2頂、小輪橋2頂約定於系爭工程契約之「付款辦法」，故兩造除系爭工程契約外，並無另外再成立系爭大小轎契約。倘認原告之請求有理由，因被告已聯絡訴外人蔡昭億修補系爭工程之瑕疵，修補費用合計261,110元；此外，因系爭工程未驗收，被告無法使用廠房，自110年10月12日起至111年6月30日止，至少共262日無法營業，依鴻華雕刻部營業稅額核定繳款書換算每日營業額約4,879元，被告此段期間無法營業損失至少1,278,298元。被告即以對原告之上開修補費用償還債權與營業損失，主張抵銷，原告不得再請求被告給付等語。
(三)並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（部分文字依本判決用語調整）：
(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
1、兩造於109年間達成協議，約定由被告製作系爭2頂大轎給原告，原約定報酬為500,000元，原告亦已支付400,000元（所簽訂之書面即如本院卷第109頁所示）。嗣被告廠房因鄰房用火不慎而遭火災燒毀，系爭2頂大轎亦遭燒毀，而無法交付。
2、原告以威盛工業社為匯款人名義，分別於109年7月6日、110年1月25日、110年3月15日匯款100,000元、100,000元、200,000元，合計匯款400,000元至被告所有秀水鄉農會帳號00000000000000號帳戶。
3、兩造於110年8月29日簽訂系爭工程契約，約定由原告（系爭工程契約之乙方）承包施做位於彰化縣○○鄉○○路000號被告（系爭工程契約之甲方）所有之廠房之興建。系爭工程契約第4條約定：「本工程付款辦法，約定如下：本案工程款詳列於估價單中，造價共計：伍佰貳拾萬肆仟肆佰參拾陸元整。經甲方與乙方協議原因：乙方先前向甲方訂購大轎二頂，已匯款肆拾萬元給甲方。甲方因火災燒毀，甲方同意重新製作大轎二頂，小輪橋二頂給乙方，乙方同意減價為肆佰捌拾萬元整承包。」第5條約定：「本工程總價計新臺幣肆佰捌拾萬元整」。嗣兩造再於系爭工程契約增補「本工程善後由蔡昭億負責完成工資由陳添城支付」之約定。
4、陳奕融律師於111年1月20日代原告寄發111融律字第0000000號律師函給被告，被告於111年1月21日收受。陳奕融律師復於111年5月10日代原告寄發111融律字第0000000號律師函給被告，被告於111年5月11日收受。
5、被告於111年6月23日寄發彰化中央路郵局存證號碼第167號存證信函給原告，原告於111年6月24日收受該存證信函。
6、被告已付清系爭工程之工程款4,800,000元。
(二)兩造爭執事項：
1、被告於火災發生前是否已完成系爭2頂大轎並要求原告來領貨？系爭2頂大轎因火災而燒燬之風險應由原告或被告承擔？
2、被告受有系爭工程契約減價404,436元之利益，是否為不當得利？
3、原告向被告請求684,436元，有無理由？
4、被告就684,436元之金額主張抵銷，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)原告請求被告返還其為系爭2頂大轎給付之400,000元，並無理由（含爭執事項1部分）：
1、被告所提出臉書網站「中部廟會時刻表」社團內貼文（見本院卷第83-87頁），其張貼者「楊朝勇」除上傳鴻華雕刻部外觀照片及2張神轎照片，在神轎照片上記載「原本完成的轎，被一場火災，燒掉」外，另寫明「為我們台中善德堂順濟府評評理。..在去年七月左右發生火災，本堂去協調之後，本堂主替鴻華雕刻部重建廠房，合約上附記完工後鴻華要交二頂文轎、二頂四駕..」等語，按其文義，在系爭2頂大轎遭火災燒燬前，被告已經完成系爭2頂大轎，隨時可以交貨。系爭2頂大轎既然已經可以交貨，衡情被告並無將其刻意留於廠房不交付之理，此不僅佔用空間，也未能收到尾款，對己有害無利，故認為被告應該已經通知原告可以前往取貨。原告雖否認上開貼文之真實性，然原告自己提出之訂購單（見本院卷第35頁），也可見「善德堂」、「楊朝勇」等名稱，足見前揭「中部廟會時刻表」社團內貼文，應確實係訴外人楊朝勇為之，其真實性應無疑義。
2、按解釋契約，應本於文義上及論理上詳為推求，探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料為判斷標準，不得拘泥於所用之文字，致失真意。而所謂探求當事人之真意，乃在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，基於經驗法則，並將誠信原則涵攝在內，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105年度台上字第595號、109年度台上字第472號民事判決參照）。查系爭2頂大轎因火災而燒燬之風險應由原告或被告承擔一情，依兩造所提出之證據，並無法直接確認。然審酌系爭工程契約第4條之記載，系爭工程原工程款為5,204,436元，考量因先前訂購之系爭2頂大轎因火災燒燬，被告願意再製作大轎與小輪橋各2頂給原告，原告因而降低工程款至4,800,000元等，兩造顯然有將大轎與小輪橋各2頂之費用，作為抵銷系爭工程部分價金之意，否則實無須明列系爭工程原本之工程款為5,204,436元之理。惟反面思考，倘兩造認為系爭工程契約之約定與系爭2頂大轎之買賣無關，實無必要於契約內記載「因火災燒毀，甲方同意重新製作大轎二頂，小輪橋二頂給乙方」之文字，又原告若認為被告應返還其原先為系爭2頂大轎交付之400,000元，何以願意將原先5,204,436元之工程款，在約定由被告交付大轎與小輪橋各2頂之前提下，降為4,800,000元？而兩筆金額之差異404,436元，亦與400,000元相差無幾。顯見兩造簽立系爭工程契約時，有意將原先系爭2頂大轎因火災燒燬致被告無法交付之問題，一併解決。是以，縱然認為系爭2頂大轎因火災而燒燬之風險應由被告承擔，兩造既然已經在系爭工程契約中，明載解決方式，被告並非無法律上原因受有利益，原告事後不得再主張被告應返還該400,000元。
(二)被告未交付大轎與小輪橋各2頂，受有相當於404,436元之利益（爭執事項2部分）：
原告將系爭工程總價款由5,204,436元降為4,800,000元，是因為被告承諾交付大轎與小輪橋各2頂，兩者顯然具有對價關係，業如前述。又系爭工程主要結構均已完工（詳後述），被告雖抗辯有諸多瑕疵，但也自承1樓部分已經可以營業等語，應認鴻華雕刻部仍可營業，被告並無不能製作大轎、小輪橋之情事，然被告迄今仍未交付，則原告主張被告受有404,436元之利益，即可採信。
(三)經被告主張抵銷後，原告得請求被告給付之金額為23,326元（爭執事項3、4部分）：
1、按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268條定有明文。兩造雖曾於110年10月26日就系爭工程結算工程款，並約定「本工程善後由蔡昭億負責完成工資由陳添城支付」，然系爭工程契約仍存在於兩造之間，原告既然與被告為此約定，且承諾將支付蔡昭億工資，代表蔡昭億係為原告履行系爭工程義務之人，蔡昭億未能完成施工，依前揭規定，原告應對被告負因此所生之損害賠償責任。證人蔡昭億於本院審理時亦具結證稱：伊向原告請領系爭工程款項時，原告要伊去向被告要，但應該原告要付錢，後來兩造因此吵起來，伊為求圓滿，商請被告付給原告尾款，伊會把工程做好，但後來原告欠了十幾萬元工程款，伊就沒有再去修繕，尾款還有60幾萬，但原告只給了50幾萬，其他要等驗收後才會給付等語（見本院卷第272-273頁）。證人蔡昭億雖證稱為了讓工程順利，其有向被告承諾會繼續完成系爭工程，但被告已經給付全部工程款給原告，蔡昭億後續仍必須向原告請款，足認該證人仍僅是系爭工程契約原告之履行輔助人，並非契約當事人，原告主張被告事後應該找蔡昭億修補瑕疵，系爭工程已經與己無關等語，顯非的論。
2、證人蔡昭億復具結證稱：經被告拜託，伊有將系爭工程實際上還需要修繕的部分估價（詳見本院卷第155、157頁），這些項目若施做或修繕完畢，工程就完工了，伊之前已有幫被告修繕一部分，其他如漏水、屋頂帽蓋等，還沒有完成等語（見本院卷第273-275頁）。而系爭工程仍有部分瑕疵，業經被告提出現場照片附卷為證（見本院卷第123-129頁、第232-258頁）。被告於111年6月23日寄發存證信函要求原告修補，該存證信函於翌日送達原告（見本院卷第137-151頁），亦為兩造所不爭執。是被告已要求原告修補，因第三人蔡昭億未完成修繕，進而主張損害賠償，即屬有據。又被告提出之估價單（本院卷第155-157頁），金額合計261,110元（計算式：218400+42710=261110），復經證人蔡昭億具結證述係系爭工程尚須實際修繕之項目，被告以此主張抵銷原告請求之金額，應有理由。
3、按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第494條、第514條第1項分別定有明文。本件被告主張因系爭工程瑕疵，致其受有不能營業之損失部分，因兩造於110年11月26日結算時，被告已經知悉系爭工程有瑕疵，若認為因而不能營業，須於1年內即111年11月26日前主張損害賠償，惟被告遲至111年11月29日始具狀提出請求，已逾1年之除斥期間，原告主張依前揭規定，不得再主張，核有憑據。況且，系爭工程雖有如前所述瑕疵，但外觀已完工，縱有漏水情形，至少仍有部分區域可以進行作業，被告就無法營業損失，也有舉證不足之處。是以，被告主張因系爭工程瑕疵受有1,278,298元之營業損失，主張抵銷部分，本院認為並無理由。
4、從而，原告得請求被告給付之金額，係被告未交付大轎、小輪橋各2頂而享有系爭工程減價之利益404,436元，但被告主張因系爭工程之瑕疵，修補所須費用為261,110元，並依此抵銷原告之請求金額，亦屬可採，原告復自行主張尚積欠被告4尊神像之金額120,000元，經抵銷後，原告得請求之金額為23,326元（計算式：000000-000000-000000=23326）。
(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。
原告對被告之上述不當得利請求權，核屬無確定期限之給付，原告既已提起本件訴訟以代催告，惟被告收受訴狀送達後，迄未給付，則原告請求被告就該23,326元，應自111年5月28日民事準備狀送達被告之翌日即111年6月15日（見本院卷第75頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，合於前揭規定，應併准許。
五、綜上所述，原告基於民法第179條，主張被告受有相當404,436元之利益，應給付此部分金額；並主張自己另積欠被告120,000元，應予扣除。被告則抗辯以原告施做系爭工程之瑕疵修補費用261,110元抵銷，亦有理由。經抵銷後，原告得請求之金額為23,326元，併自111年5月28日民事準備狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 張佳燉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
書 記 官 曾靖雯