臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第645號原 告 陳寬寶訴訟代理人 周廷威律師複代理人 林采緹律師被 告 吳泰緯訴訟代理人 劉豐綸律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即伊母親鍾錦雀於民國102年間，書立遺囑將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○000號之未辦保存登記建物(下稱系爭土地、系爭房地)平均分配與三個兒子即原告、訴外人陳寬伯、陳寬賜，109年7月鍾錦雀去世後，原告、陳寬伯、陳寬賜與訴外人即渠等之父親陳添嘉約定，系爭房地先由陳添嘉為分割繼承登記，即原告、陳寬伯、陳寬賜同意與陳添嘉成立借名登記法律關係，但陳添嘉需與原告、陳寬賜簽立預告登記同意書，以保障原告、陳寬賜之返還登記請求權，原告、陳寬賜、陳寬伯即共同前往被告設立之地政士事務所，委託被告辦理系爭房地之分割繼承登記及預告登記(下稱系爭預告登記、系爭委任契約)。詎被告受任後，僅辦理系爭房地之分割繼承登記，卻未辦理系爭預告登記，使陳添嘉得於111年2月17日將系爭房地以贈與為原因移轉與陳寬伯，致原告無法請求移轉系爭房地應有部分1/3而受有新台幣（下同）82萬1,539元之損害。為此，依民法第544條、第227條第1項，請求被告負委任契約債務不履行之損害賠償，及依地政士法第26條第2項、民法第184條第1項前段、第2項，請求被告負侵權行為損害賠償責任，擇一為有利原告之勝訴判決。並聲明：
1.被告應給付原告82萬1,539元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠訴外人鍾錦雀雖立遺囑將系爭房地平均分配與原告、陳寬伯
、陳寬賜，然陳添嘉亦為鍾錦雀之繼承人，上開遺囑侵害陳添嘉之特留分，應為無效。況原告之起訴狀已陳明為孝順父親陳添嘉始簽立分割繼承協議，將系爭房地由陳添嘉單獨繼承，陳添嘉與原告間並無借名登記法律關係，原告主張欲以預告登記保全之債權請求權不存在，自不可能辦理預告登記。
㈡原告、陳寬伯、陳寬賜與陳添嘉於鍾錦雀去世後，另於109年
8月間協議系爭房地由陳添嘉分割繼承取得，原告、陳添嘉、陳寬伯、陳寬賜等人分別前往伊之事務所委託伊辦理分割繼承登記，並在土地登記申請書、遺產分割協議書等文件簽名蓋章，當時原告口頭要求辦理預告登記之事，然原告、陳寬賜、陳添嘉並未簽立委託伊辦理預告登記之委任書。伊辦理分割繼承登記後，已請陳添嘉辦理系爭預告登記，陳添嘉卻拒絕辦理，亦不提出身分證資料、印鑑證明、土地所有權狀，亦未在土地登記書簽名蓋章，依土地登記規則第40條第1項、第41條第1項之規定，申請登記應由登記義務人到場或配合出具印鑑證明及蓋章，因陳添嘉拒絕配合，伊自無法辦理預告登記，又依民法第534條第1項第1款，有關不動產之預告登記屬於設定負擔，必須有委託人之特別授權，本件原告、陳添嘉只是口頭承諾，並無特別授權伊辦理預告登記，系爭委任契約尚未成立，縱使成立，亦非可歸責於伊之事由致債務不履行，伊並無侵害原告預告登記請求權之故意過失。
㈢況嗣後陳添嘉於109年9月即書立遺囑並經公證，將系爭房地
分配與原告與訴外人陳寬伯，並由原告之友人莊嘉興為遺囑見證人，可見原告早已知悉陳添嘉就系爭房地另為分配，而無辦理預告登記之意思，且益徵陳添嘉與原告間就系爭房地並無借名登記法律關係，是系爭預告登記並無所擔保之債權，應不成立，縱使原告與陳添嘉間就系爭房地成立預告登記契約，渠等並未以書面委任伊，且非可歸責於伊之事由而無法辦理，原告依委任契約、侵權行為請求伊損害賠償，應無理由等語。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：㈠系爭土地原登記為原告之母親鍾錦雀名下，鍾錦雀於102年9
月3日在法院公證遺囑，將系爭土地與其上之未登記建物分配由原告、訴外人陳寬伯、陳寬賜各取得1/3；然鍾錦雀於109年7月10日去世後，鍾錦雀之繼承人即陳添嘉、原告、陳寬伯、陳寬賜簽立遺產分割協議書，由陳添嘉取得系爭房地全部權利，鍾錦雀之全體繼承人委託被告向彰化縣北斗地政事務所辦理分割繼承登記為陳添嘉所有，嗣後陳添嘉於111年1月26日將系爭土地以贈與為原因移轉與陳寬伯等節，為兩造所不爭，並有繼承系統表、系爭土地地籍謄本、異動索引、土地登記申請書（分割繼承登記）、遺產分割協議書、認證書、代筆遺囑在卷為憑（見卷第23、25、81、107、117至120、151至154頁），堪信為真。
㈡原告依委任契約債務不履行，請求被告損害賠償應無理由：
1.按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531條定有明文。
又聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：「一.關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二.土地權利內容或次序變更之請求權。三.附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，自應登記始生效力，則授與辦理預告登記之處理權，依法亦應以文字為之。
2.查原告並未提出其與訴外人陳寬賜、陳添嘉委託被告辦理系爭土地預告登記之書面委任文件，而預告登記為不動產限制登記，非經登記自不生效力，揆諸前揭說明，應以書面為之，其代理權之授與亦同，故應認兩造間尚未成立系爭委任契約。原告雖主張渠等委託被告辦理分割繼承登記時，即已同時成立系爭委任契約云云，查證人陳寬賜證稱：伊們有請被告辦理預告登記，預防父親將土地轉讓出去，伊都是請代書處理，伊父親陳添嘉也有書立同意書辦理預告登記，但伊沒有出具委託書給被告，伊有給被告印鑑證明，是要來辦分割繼承及系爭預告登記等語（見卷第231、232頁）；原告以當事人訊問時稱：伊帶父親陳添嘉去被告的代書事務所辦理分割繼承登記，同時提出要求要辦理預告登記，伊父親有同意並向被告說要辦理，當時伊有拿身分證、印鑑證明、印章給被告，陳添嘉也有申請2、3份印鑑證明，但陳添嘉給被告幾份伊不知道，伊與陳添嘉當時沒有簽署預告登記申請書，被告也沒有拿出來給伊們簽，但陳添嘉有簽署同意辦理預告登記的書面等語（見卷第234、235、237頁），雖均證稱於委託被告辦理分割繼承登記時，同時委託辦理系爭預告登記，然當時系爭土地仍為鍾錦雀之遺產，陳添嘉尚非系爭土地之登記名義人，無從同時辦理預告登記；又原告、陳添嘉、陳寬賜復未以書面委託被告辦理系爭預告登記，是原告縱有口頭請託被告，應係指分割繼承登記完畢後再為辦理預告登記，難認系爭委任契約已合法成立。
3.原告雖以陳添嘉嗣後確有簽立預告登記同意書，主張已有書面授權云云。然觀諸原告提出之同意書，係陳添嘉書面同意將系爭房地預約移轉與原告、陳寬伯、陳寬寶，並為預告登記一節(見卷第155頁)，應屬陳添嘉與原告、陳寬伯、陳寬寶間預告登記所保全之債權請求權是否存在之證明文件，而非委任被告處理預告登記之委任契約，尚難以前述同意書證明已成立委任契約。參諸土地登記規則第34、41、137條之規定，向地政機關申請辦理預告登記須提出土地登記申請書、申請人之身分證明、登記義務人之同意書、義務人之印鑑證明、土地建物所有權狀等文件，陳添嘉之上述同意書僅為所需文件之一，尚須原告提出身分證明、陳添嘉提出印鑑證明、所有權狀，以及原告、陳添嘉均在土地登記申請書簽名、蓋章，被告始能為渠等之代理人辦理預告登記，本件原告並未舉證證明其與陳添嘉均已備妥文件且出具委任書與被告，難認系爭委任契約已成立生效。從而，原告依委任契約債務不履行請求損害賠償，應屬無據。
㈢原告依侵權行為法律關係請求被告損害賠償應無理由：
1.按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前、後段定有明文。前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之利益。債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並非前段所稱之權利，不得作為故意或過失不法侵害之客體。惟如第三人故意以背於善良風俗之方法，侵害債權之財產利益，債權人得依後段規定，請求第三人負損害賠償責任（參最高法院110年度台上字第2502號民事判決）。查本件原告主張因未辦系爭預告登記受侵害者，乃其對陳添嘉就系爭房地之移轉請求權，自屬債權，而非民法第184條第1項前段所保護之客體，是原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償其因未辦理預告登記所受損害，應屬無據。
2.按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項前段定有明文。又按為地政士（代書），乃專門職業人員，得受託辦理土地登記等事項，故在從事業務之執行時，對於相對人及利害關係人自具有保護、照顧或防範損害發生之注意義務，此參照地政士法第2條規定：「地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務。」；第26條規定：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任」自明。惟查兩造尚未就系爭預告登記成立委任契約，已如前述，難認被告有何違反義務之行為；縱依原告提出之通訊軟體對話紀錄，被告曾答應以陳添嘉出具之同意書代為辦理系爭預告登記(見卷第157頁)，然辦理預告登記除同意書外，尚需陳添嘉之印鑑證明、系爭土地權狀等財產、證明文件已如前述，而依原告提出之錄音譯文，被告於111年2月27日向原告稱：「你爸那時候說不要」、「我有跟你爸說，你爸說好，後來要去蓋印章時，他就說不用做」，原告當場並未否認陳添嘉有何不同意辦理之意思，僅回稱：「怎麼會是我爸說不要就不要」、「是我們兄弟一起委託你辦預告登記，不是我爸」等語(見卷第31頁)，可信本件應係陳添嘉反悔不願蓋章及提出證明文件委任被告辦理預告登記，原告並未證明被告已收受所需文件後故意不為申請行為，或有何不當行為或未盡義務所致，其依上開規定請求被告損害賠償，應無理由。
四、綜上所述，原告依民法第544條、227條第1項、184條第1項前段、第2項及地政士法第26條之規定，請求被告給付82萬1,539元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
民事第二庭 法 官 王姿婷以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
書記官 謝志鑫