臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第679號原 告 蕭丁中訴訟代理人 王昌鑫律師被 告 公業蕭輝傑法定代理人 蕭富棋訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求給付代墊款事件，本院於民國111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣882,321元，及自民國111年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴暨該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣294,107元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣882,321元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明主張：
被告應給付原告新臺幣（下同）882,321元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中將訴之聲明擴張為被告應給付原告942,321元，及其中882,321元自起訴狀繕本送達翌日起，其中60,000元自111年9月5日民事答辯狀繕本送達之日起，按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第279頁），核屬訴之聲明之擴張，依前揭說明，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）104年11月15日為辦理被告公業之土地清
理等事宜，委任代書依祭祀公業條例第六條規定，向田中鎮公所申請辦理，因而支出如附表編號1所示代書費用，且原告於擔任被告公業管理人期間為保存公業財產，為被告公業墊付如附表所示之費用，均為防止被告公業財產之損失，或其他維持被告公業現狀所必要支出，屬依法令所為之必要保存行為。又被告公業是於明治42年由祭祀公業蕭輝傑之派下員蕭萬合分出設立，而祭祀公業蕭輝傑所有財產是本房祖先與蕭萬合祖先共同拿出相等分土地所設立，故在明治42年以前派下員有蕭樹竹、蕭萬合、蕭右、蕭甘露等四人，因該四人繼承人只餘原告一人，故而由原告繼承，此係經多方查證，依當時所存證據而申報之結果，並無被告所稱原告僅申報原告一人為被告公業派下員，而有偏袒或失職之情事。
㈡另附表編號4之整地費用部分，係因被告名下坐落彰化縣○○鎮
○○○段000地號土地出租原出租予薛宛貞，並議定由薛宛貞負責清運現場垃圾廢土及土地整理，嗣後有人欲購買該地，遂與薛宛貞解約，並同時議定整地費4萬元，因該地長時間遭附近居民亂丟垃圾，故須請人整地。
㈢臺灣高等法院台中分院（下稱臺中高分院）106年度上字第34
號確認派下權存在事件，認定上訴人與祭祀公業蕭輝傑之設立人與享祀人既屬相同，故祭祀公業蕭輝傑與被告公業有法律上之因果關係。
㈣為此，原告爰依民法第546條第1項規定提起本訴等語。並聲
明：被告應給付原告942,321元，及其中882,321元自起訴狀繕本送達翌日起，其中60,000元自111年9月5日民事答辯狀繕本送達之日起，按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告委託賴瑞苓代書當時，乃派下整理申報前，當時並無管理人，故應為原告以其個人身分委託，非被告公業所委託。
又依臺中高分院99年度上易字第464號民事判決認為，祭祀公業管理人選任之人數應以實際派下人數計算，並非以備查人數計算，故原告根本非被告公業之管理人，更何況原告並未多加查證，只因好辦或偏袒原告，只以管理人後代論列派下員，將被告公業派下人辦理成只剩一名派下員，然人人皆知絕不可能只有管理人後代為派下員，原告實顯失職，更無選任程序，否認兩造間有委任關係。而觀原告提出之證據，其中有關於祭祀公業蕭輝傑之文件，該50萬元之代書費為二公業共同委任之費用。
㈡薛宛貞之損失乃原告造成，既然要賣地又為何出租，違反被告公業意願，不應由被告負擔整地費。
㈢臺中高分院106年度上字第34號確認派下權存在事件之當事人
為祭祀公業蕭輝傑非被告公業，祭祀公業蕭輝傑及被告公業為二公業。
㈣鑑界費、補書狀費未交接給被告現任管理人，為原告自利。
鈞院106年度訴字第649號、臺中高分院107年度上字第371號訴訟事件，因占用人與派下員有親屬關係，應可透過協調解決，不須透過訴訟，非屬必要費用。而鈞院107年上字第251號、最高法院108年台上字第164號事件，一審均未委任律師而勝訴，且訴訟均為維持原告的私利，第二審委任律師費用顯非必要費用。臺中高分院110年度上字第40號事件訴亦為維持原告的私利，委任律師費用顯非必要費用。
㈤至地價稅部分被告願負擔等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。
四、得心證之理由：原告主張兩造間有委任關係，伊為被告公業支出如附表所示之費用，依民法第546條第1項規定請求被告給付代墊款等情，被告雖不爭執原告有支出如附表所示之費用，惟以兩造間無委任關係，且附表所示之支出不具必要性等語為辯。經查：
㈠兩造間存有委任關係：
⒈按本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或
台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報，得由派下員過半數推舉派下現員一人辦理申報。祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第6條及第16條分別定有明文。
⒉被告雖抗辯祭祀公業管理人選任之人數應以實際派下人數
計算，並非以備查人數計算，且原告無經選任程序，故認原告管理人選任程序違法等語。然查，原告前依祭祀公業條例第56條規定，向彰化縣田中鎮公所辦理被告公業之申報，經彰化縣田中鎮公所於105年3月4日核發派下全員證明書，原告並自105年2月至111年4月25日擔任被告公業管理人，對外代表被告公業為一切法律行為之事實，有申請書、切結書、推舉書、被告公業之沿革、派下現員名冊、彰化縣田中鎮公所函、祭祀公業派下全員證明書、派下全員系統表在卷可按（見本院卷第19至35頁、215頁、221頁、106年度訴字第649號卷第9至14頁），自堪信屬實。顯見主管機關即彰化縣田中鎮公所，未認為由原告擔任被告公業管理人之程序有何不法，故准予備查。又原告申報當時僅申報一名派下員之事實，既為兩造所不爭執，則被告公業管理人之選任程序，依祭祀公業條例上開規定，無從以選任方式為之，逕由原告擔任，應堪認定。被告徒以原告係為自利而僅申報伊為派下員，且被告公業未召開會員大會選任管理人，主張其管理人選任不合法，而未提出任何證據或向法院提起訴訟救濟，難認可採。是原告既為被告公業合法之管理人，堪信原告與被告公業間有委任關係存在無誤。㈡原告依民法第546條第1項規定，請求被告給付882,321元之代墊費用，有理由：
⒈按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償
還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。又祭祀公業之管理人為管理公業財產，得為公業財產之保存行為，而所謂保存行為，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為而言，自包括對於無權占有或侵奪祭祀公業所有物者為必要之訴訟行為。
⒉關於原告支出有據且影本附卷如附表編號3之地價稅費用32
,900元（見本院卷第43頁至53頁），被告既表示無意見，本院亦認可採，自堪准許。
⒊原告主張其已支出之代墊費用如附表編號1至2、4至9，合
計為849,421元，業據其提出領款收據、彰化縣田中地政事務所地政規費收聯單、收據、郵政跨行匯款申請書、臺灣土地銀行存摺內頁及本院規費繳款單為證（見本院卷第37至42頁、55頁、65至67頁、73頁、89至91頁、101頁、111至113頁），是原告主張伊於擔任管理人期間，已為被告公業代墊費用849,421元，自堪信實。而觀諸原告提出向彰化縣田中鎮公所申請之文件，雖申請人為原告，但其申請目的係為辦理被告公業土地之清理事宜，嗣後並經主管機關備查在案，堪認係為維護被告公業全體派下員之權益而為，而代書所開執之領款收據，亦載為辦理被告公業之派下權全員之地籍清理案，益證被告辯稱上開行為，僅為原告與代書間之關係，且此部分費用包含辦理訴外人祭祀公業蕭輝傑云云，顯不足採。又律師費部分，雖我國民事訴訟第一、二審未強制律師代理，原告非不得為被告公業自行提起訴訟或應訴，非必須委任律師為代理人，惟原告畢竟不具法律專業，於擔任被告公業管理人期間，就被告公業所涉訴訟事件，尋求律師專業協助，俾維護被告公業之權利及利益，難謂非必要支出，應屬合理。另整地費用，係為出賣土地而支出，亦難謂非必要支出。至被告又辯稱原告係為其私利而支出附表所示費用，且無交接予下一任管理人，提起訴訟並無必要云云，惟被告迄今均未提出任何證據可證，而被告公業管理人有無交接亦非本件請求代墊款事件所需審究，至原告為被告公業提起訴訟，係為維護被告公業之權利及利益，難謂無必要，是被告前開之抗辯，均屬無據。
㈢至原告所提出之附表編號10所載金額，本院認其請求不應准許，理由如下：
觀諸臺中高分院106年度上字第34號確認派下權存在事件判決（見本院卷第231至241頁），被告公業並非當事人，原告並非以被告公業之管理人名義應訴，即非受被告公業委任處理事務之範圍，難認係受被告公業委任而為，亦非為被告公業管理事務，縱原告主張被告公業與祭祀公業蕭輝傑有法律上之關聯等情，惟被告公業與祭祀公業蕭輝傑為二公業，各自獨立，自不應由被告公業負擔原告為祭祀公業蕭輝傑所支出之費用，是原告此部分主張，尚無可採。
㈣是以，原告主張依據委任關係，請求被告給付委任之必要代墊款882,321元，核屬有據，應予准許。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付委任之必要代墊款，係屬於未定給付期限之金錢債權，則原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即111年7月20日（見本院卷第129頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依據委任關係，請求被告給付委任之必要代墊款882,321元，及自111年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行之宣告、免假執行，各合於民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，本院爰酌定各該相當擔保金額，宣告如主文所示。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，自不准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻附表：原告請求之代墊款明細。
編號 項目 費用 備註 1 代書費 500,000元 委任代書向彰化縣田中鎮公所辦理被告公業土地清理申報暨核發派下全員證明書（見本院卷第19頁至37頁）。 2 土地鑑界費 書狀補給費用 8,160元 被告名下坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號、624地號土地辦理土地鑑界（見本院卷第39頁至41頁）。 3 地價稅 32,900元 被告名下坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號、624地號土地105年-110年地價稅（見本院卷第43頁至53頁）。 4 整地費 40,000元 被告名下坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地整地費（見本院卷第55頁）。 5 委任律師費 訴訟費用 45,000元 44,857元 因被告名下坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地遭訴外人蕭琮傑、許蕭香、蕭朝宗、蕭朝欽等人占用，提起返還土地訴訟（本院106年度訴字第649號，見本院卷第57頁至67頁）。 6 委任律師費 45,000元 本院106年度訴字第649號請求返還土地事件，經上訴人提起上訴（臺中高分院107年度上字第371號，見本院卷第69頁至73頁）。 7 委任律師費 45,000元 被告遭訴外人蕭琮傑起訴確認派下權存在，並提起上訴（臺中高分院107年度上字第251號，見本院卷第75頁至91頁）。 8 委任律師撰狀費 6,000元 臺中高分院107年度上字第251號確認派下權存在事件，經蕭琮傑提起第三審上訴（見本院卷第93頁至101頁）。 9 委任律師費 訴訟費用 45,000元 70,404元 被告遭訴外人蕭鉫育、蕭富達、蕭富棋起訴確認派下權存在，經提起上訴（臺中高分院110年度上字第40號，見本院卷第103頁至113頁）。 10 委任律師費 60,000元 因臺中高分院106年度上字第34號確認派下權存在事件委任律師（見本院卷第227頁）以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 楊美芳