臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第687號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 張明賢
高義欽
參 加 人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄被 告 王志媖被 告 張竣清受 告知人 賴燕珠上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張竣清與被告王志媖間就附表所示之土地，於民國85年9月19日設定登記抵押權所擔保之新臺幣80萬元債權不存在。
被告王志媖應將如附表所示之土地，於民國85年9月19日向彰化縣員林地政事務所，以收件字號85年員字第013150號所為抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用與參加費用均由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項、第58條第1項、第67條定有明文。查附表所示之土地為賴燕珠與他人所共有，賴燕珠以其應有部分設定抵押權，擔保被告王志媖對被告張竣清間之80萬元債權，就本件訴訟有法律上利害關係，本院復已依原告聲請對賴燕珠告知訴訟，賴燕珠雖有到庭陳述，惟未提出書狀參加訴訟，依前揭規定，仍視為於得行參加時已參加於訴訟，不得主張本訴訟之裁判不當。
三、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。查第三人台新資產管理股份有限公司（下稱台新公司）具狀主張其對受告知人賴燕珠亦有借款債權，被告等未塗銷抵押權之行為，恐將致害及參加人聲請拍賣附表所示土地時，執行無實益，於本訴訟有法律上之利害關係，為此聲請參加本訴訟等語，並提出臺灣屏東地方法院支付命令及台新銀行易貸金卡易貸專案約定書等件為證，經本院通知兩造，未為兩造所異議，是參加人於本件有法律上利害關係，其聲明輔助原告而為訴訟參加（見本院卷第151-158頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：受告知人賴燕珠積欠伊新臺幣（下同）156,382元及利息未償，經原告取得本院105年度司執字第49782號債權憑證，確有債權債務關係存在無訛。經原告屢經催討，賴燕珠皆未清償，前就賴燕珠所有如附表所示土地之應有部分聲請強制執行，惟因賴燕珠前於民國（下同）85年9月19日將附表所示土地之應有部分（以下稱系爭土地），供被告張竣清設定擔保債權總金額80萬元之抵押權予被告王志媖，經彰化縣員林地政事務所以85年員字第013150號登記在案（詳如附表抵押權登記內容欄所示，下稱系爭抵押權），經本院以105年度司執字第49782號強制執行事件，認無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因而無法就系爭土地取償；惟系爭抵押權設定日期為85年9月19日，至今已逾25年，未見被告王志媖即抵押權人積極追索並行使系爭抵押權，被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。而設定抵押權，以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，依抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。是被告倘無法舉證上情為真，當可認被告間之抵押權不生效力，而被告間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，爰訴請確認如聲明所示，當有確認利益且屬有據；又該債權已罹於15年之消滅時效及5年之實行抵押權期限，系爭抵押權應已消滅。惟受告知人賴燕珠怠於行使權利請求被告王志媖塗銷系爭抵押權，致伊未能就系爭土地執行受償，爰依民法第242條、第767條第1項規定提起本訴。並聲明： 確認被告張竣清與被告王志媖間就系爭土地，於85年9月19日所為設定擔保金額80萬元之債權不存在。被告王志媖應將系爭土地於85年9月19日向彰化縣員林地政事務所，以收件字號85年員字第013150號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告部分：㈠被告王志媖：約86年借款予被告張竣清及受告知人賴燕珠，僅作土地抵押權之設定，請求駁回原告之訴等語。
㈡其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、參加人陳稱：受告知人賴燕珠前向參加人申請易貸金貸款使用，未依約繳款，目前尚積欠147,403元及利息未償。經查調賴燕珠之相關資料，發現系爭土地設有系爭抵押權存在，惟系爭抵押權之清償日即86年9月10日，迄今已逾民法第125條消滅時效15年，且至今抵押權人已逾5年未曾行使，依民法第880條規定系爭抵押權消滅，被告王志媖應予塗銷，因被告未塗銷抵押權之行為，恐害及參加人將來執行系爭土地無實益，參加人與本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告，乃聲明參加訴訟等語。
四、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其為受告知人賴燕珠之債權人，因系爭土地設定之抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告對受告知人賴燕珠之財產強制執行時，原告之債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告主張系爭抵押權之債權不存在，依前揭說明，本件被告如主張系爭抵押權確實有擔保債權存在，應由被告負舉證之責。惟被告王志媖固以伊於86年間借款予被告張竣清及受告知人賴燕珠，並為抵押權之設定等語為辯。然抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，是不能據被告已為抵押權登記一情，逕推認有主債權存在，此外，被告又未能就系爭抵押權登記之原因關係提出證據以實其說，未能證明系爭抵押權確有擔保債權存在，是被告所辯，尚無可採。則原告主張系爭抵押權之債權不存在，即屬有據，其請求確認系爭抵押權擔保之80萬元債權不存在，應有理由。㈢況縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，然按請求權，因1
5年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。經查，系爭抵押權存續期間係85年9月11日至86年9月10日；清償日期則為86年9月10日，此有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷足證（見本院卷第109頁）。是依前揭說明，該債權至遲於101年9月10日即罹於時效，被告復未提出該債權有何中斷時效之事由，或該債權之時效完成後，5年間已實行其抵押權之事證，依上開規定，系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權以及系爭抵押權均不存在，應屬可採。
㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。查，賴燕珠積欠原告上揭本息未清償，被告未證明就系爭抵押權有抵押債權存在，已經本院認定如前，是系爭抵押權歸於消滅，然其登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於賴燕珠就系爭土地之所有權自有妨害，賴燕珠當可依民法第767條第1項中段規定，請求被告王志媖塗銷系爭抵押權之設定登記。惟賴燕珠未訴請被告王志媖塗銷系爭抵押權，堪認賴燕珠確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對賴燕珠之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位賴燕珠請求被告王志媖塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被告未能舉證系爭抵押權之債權存在，且系爭抵押權已歸於消滅而不存在，從而原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權之80萬元債權不存在；暨請求被告王志媖將系爭抵押權設定登記予以塗銷均為有理由，而應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻附表：
編號 不動產地號 面積(㎡) 權利範圍 所有權人 抵押權人 設定義務人 抵押權登記內容 1 彰化縣○○市○○○段000地號土地 656.82 1/16 賴燕珠 王志媖 張竣清 1.登記日期：85年9月19日。 2.收件字號：員字第013150號。 3.擔保債權總金額：80萬元。 4.存續期間：自85年9月11日至86年9月10日。 5.清償日期：86年9月10日。 6.債務人：張竣清。 7.債務額比例：全部。 8.設定權利範圍：4/16。以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 楊美芳