臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第793號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林涵瑀
季佩芃律師被 告 陳深志
陳見上
康竹嫺上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳見上所有如附表一所示之不動產，於民國88年1月19日為被告陳深志所設定登記共同擔保債權總金額新台幣320,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
被告陳深志應將附表一所示之抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟肆佰陸拾元，由被告陳深志、陳見上連帶負擔百分之二十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條分別定有明文。查本件原告起訴時，原告法定代理人原為林德雲，嗣於民國（下同）111年10月6日變更為顏志堅，並聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟狀及原告公司變更登記表在卷可憑（見本院卷二第83至87頁）；復於112年1月4日變更為胡木源，並聲明承受訴訟，亦有民事承受訴訟狀及原告公司變更登記表在卷為憑（見本院卷三第47至55頁），依上開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、被告陳見上、康竹嫻受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴確認被告陳見上所有如附表一所示之不動產，於88年1月19日為被告陳深志所設定登記共同擔保債權總金額新台幣（下同）320,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在；⑵確認被告陳見上所有如附表二所示之不動產，於107年5月28日為被告康竹嫺所設定登記共同擔保債權總金額2,400,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在；⑶被告陳深志、康竹嫺應將上開抵押權設定登記予以塗銷；⑷訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）原告於110年11月22日受讓原債權人「新裕資產管理股份有限公司」對被告陳見上之債權、擔保物權及一切從屬權利，據此原告已依法取得對被告陳見上之債權，並持有本院95年度執癸字第7964號債權憑證，為被告陳見上之合法債權人。被告陳見上所有如附表一、二所示之土地，其上分別為被告陳深志、康竹嫺設定登記有如附表一、二所示之抵押權，然原告僅能以附表一、二所示土地之土地登記簿謄本知悉被告之抵押債權設定登記日期為88年1月19日、107年5月28日，其餘有關之事項皆無記載，是附表一、二所示之抵押權是否有擔保之債權存在，不無疑問，且縱有債權存在，其債權時效業已消滅。
（三）原告前聲請拍賣被告陳見上如附表一、二所示之不動產經本院111年度司癸執字第5600號強制執行案件受理在案，該執行程序將被告陳見上所有如附表一、二所示之土地之價格鑑定為727,800元，顯無法清償抵押債權及執行費用而拍賣無實益終結，致原告對被告陳見上之債權無法受償，是附表一、二所示之抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告之權益甚鉅，原告於私法上之地位受有侵害之虞，爰提起本訴確認附表一、二所示抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242、767條第一項中段之規定，代位被告陳見上分別請求被告陳深志、康竹嫺塗銷抵押權登記。
（三）被告陳深志主張附表一所示抵押權係基於其86年間代償被告陳見上積欠訴外人謝佩錦之欠款所生，然依附表一所示抵押權之登記內容所載，係擔保「被告陳見上對被告陳深志於88年1月12日至90年1月11日之借款」，顯然此部分與被告所稱相差甚遠，又縱使此欠款內容屬實，與抵押權之公示性亦有違，因此不生效力；被告陳深志所提出之契約證明書上所示抵押權擔保地號為「溪湖鎮媽厝里媽厝段37地號」，此部分與本件地號並不相符，又其所提退票單上僅有蓋立農會印章，其餘帳號、戶名、金額、人別等都未記載，似有張冠李戴之嫌；本件之重點是被告陳深志與被告陳見上間到底有無借款，而不是陳深志有無向證人謝佩錦借款，故證人謝佩錦之證述與本件無關；另被告陳深志所提之付款條，上面記載「此致謝佩錦」，如果真的是給謝佩錦，付款條應該在謝佩錦手上，而非在被告陳深志手上，又該付款條若係為表明還款事實，應該是要謝佩錦簽名簽收，此致的對象應該是被告陳深志，而不是謝佩錦從來沒有簽名甚至沒有印象，但是對象卻是此致謝佩錦，同時間還是由被告陳深志自己保管，顯然是很不合理的文書，假設付款條是被告陳深志自己寫的，也只是表明被告把自己訴訟上的主張寫下來而已，或是請其他人寫下來，還是沒有辦法證明被告陳深志與陳見上間有借款之交集。
（四）再者本件被告陳深志之清償期是90年1月11日，卷內完全沒有中斷時效或在時效完成後五年內實行抵押權之證明，所以抵押權除斥期間已經消滅。雖然被告陳深志提出答辯狀本件屬於時效完成後拋棄時效，既然被告陳深志都已經表明是時效完成之後承認，不管有無拋棄時效利益，除斥期間都已經完成，並請求參酌臺灣嘉義地方法院107年度訴字第274號判決。
（五）被告康竹嫺雖提本院105年度訴字第1189號民事判決、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第42號和解筆錄欲證明有擔保之債權存在，惟前開判決既說明附表二所示抵押權所擔保之債權餘額僅剩餘234,000元，為何被告仍設定2,400,000元之抵押權，顯見該判決與本件無涉，且原告並非該案之訴訟當事人，當不受該案所拘束，況且該案是以和解的方式結案，康竹嫺於本件當中仍然沒有舉證借款交付，也沒有指明要引用什麼證據來支持自己的什麼主張，伊認為被告康竹嫺部分舉證未足，而且除斥期間也已經經過。又被告陳見上、康竹嫺111年11月8日所提之民事陳報狀暨請假狀，不僅字體、大小、排列一致，連內容也近乎一致，甚至該二位被告之送達地址均同，足見該書狀皆係由同一人所撰寫，因此縱使抵押權人與債務人所述一致，亦無從證明系爭抵押權有擔保之債權存在，畢竟法律關係不可能僅憑不知何人之陳述，便捨棄民事訴訟法證據章節之規定。
二、被告方面：
（一）被告陳深志部分：⑴被告陳見上當初係以妻久病及兒子取媳急需用錢周轉為由
向其借款，伊係向友人即訴外人謝佩錦調借錢給被告陳見上應急，交付金錢時，被告陳見上之妻子及大兒子都在現場數錢，承諾很快就會還錢，並簽發一張面額30萬元之支票交由其轉交謝佩錦，伊也從身上交付2萬元借給被告陳見上，惟當時前開支票兌領時遭退票，謝佩錦即發存證信函要求速還款，並稱因被告陳見上是伊堂哥，且支票退票被告陳見上又一再拖延遲未還錢，而要伊先還錢，伊於86年8月20日先墊還10萬元予謝佩錦，後又再墊還20萬元，故於88年1月12日去登記設定抵押權，被告陳見上迄今本金、利息分文未還，附表一所示抵押權所擔保之32萬元抵押債權，在未受償還錢仍然有效，抵押權設定亦為有效。⑵被告陳見上確實有向伊借款32萬元，否則不會把土地設定
抵押權予伊，被告陳見上承認此債務；且由伊多年常收到法院民事執行處函及民事參與分配聲明狀證明，伊對被告陳見上之借款債權存在，否則伊無以參與分配等行為積極行使債權之必要，附表一所示土地所擔保伊對被告陳見上之債權自仍均存在。
⑶另外關於時效部分，依民法物權編施行法第17條規定，修
正後民法第881條之1至17之規定除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定，亦是適用之。
而系爭抵押權存續期間為不定期限，依修正後民法第881條之12第1項第5款規定，抵押權所擔保之債權既因而確定，請原告勿有誤會。次按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；依開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文，伊前經本院通知後亦聲請參與分配行使債權，已如前述，自88年間起算，伊的請求權至103年間已罹於時效，被告陳見上自得為時效抗辯拒絕給付。
⑷債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然
既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號裁判意旨參照），被告陳見上見面時都承認該借款債務，都說是小錢，可是沒有錢還，應屬時效完成後拋棄時效利益之默示意思表示，依前說明，應恢復時效完成前狀態。按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文，修正後民法第881條之15規定最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍，此規定依民法物權編施行法第17條於民法物權編施行法第17條於民法物權編修正設定最高限額抵押權亦適用之。依前說明，時效完成之利益，一經拋棄即恢復時效完成前之狀態，自難認伊對被告陳見上之借款債權已時效完成。
⑸是原告請求確認伊於被告陳見上所有附表一土地上所設定
之抵押權所擔保之債權不存在，即無理由，前開抵押權仍有擔保之債權存在，原告依民法第242條及第767條規定，請求塗銷抵押權設定登記，亦無理由。
⑹原告指摘退票單上僅有農會印章，其餘帳號戶名金額均未
記載，可見被告陳見上所定契約書為暫代抵押設定，以為很快就會還錢，卻一拖再拖，時間久了，油墨消失，字跡消失，一般常理可知非空白單據。又其所提契約書被告陳見上提供溪湖鎮媽厝里媽厝段37地號土地設定抵押權，該地段土地有重新整編，地號重新編定，與本件為一致之土地。
⑺證人謝佩錦所述大致沒問題，但因時間太久了，付款條是證人的先生寫的。
⑻並聲明：⑴請求駁回原告之訴；⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告康竹嫺未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭陳述及具狀答辯：
⑴被告陳見上為伊配偶之父親，伊與被告陳見上間之抵押債
權存在等情，業據本院於106年11月10日以105年度訴字第1180號判決認定伊與被告陳見上間，就附表二所示土地，於88年7月16日以彰化縣○○鎮地○○○○○○○000000號收件設定之普通抵押權，所擔保之債權逾234,000元部分不存在，該判決理由認為被告陳見上與伊母親康時許（已歿）間確實有債權債務關係存在，且被告陳見上均未清償完畢，是被告陳見上與康許時間並非無對價關係，抵押權既經登記，即屬有效，該案原告宜泰資產管理有限公司主張抵押權無效云云，顯不足採，並於107年4月17日確定在案，嗣伊繼承康許時就被告陳見上如附表二所示土地之抵押權所擔保之債權，故伊對於被告陳見上如附表二所示土地設定之抵押權確實存在。
⑵被告陳見上向伊母親康許時借款時，因已債臺高築，恐無
法如期償還，甚或須再向康許時增貸，待被告陳見上有能力向康許時清償債務時，尚須加計利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等，是以被告陳見上與康許時雙方約定設定抵押權金額為2,400,000元，俾免被告陳見上需增貸時，反覆辦理抵押權塗銷或設定登記，徒增程序之繁瑣，又其對被告陳見上之抵押債權係繼承自康許時對被告陳見上之權利，此經本院105年度訴字第1189號判決確定在案，伊繼承之抵押權自為被告陳見上與康許時間設定之抵押權金額。
⑶被告陳見上確實有向伊母親康許時借錢，中間有還款，但
還了不夠，伊有幫忙還了一些，大概是50萬元，伊有匯款收據，在前案算的結果，應該還有234,000元，現在還要再加上利息，234,000元是105年本院訴訟中算出來的，後來這筆錢由繼承人繼承，嗣調解由伊一人繼承抵押權這個部分，所以被告陳見上欠伊的就是234,000元及後來的利息，加上伊幫被告陳見上還的50多萬元，確實數字伊在前案有其出一個表格。利息約定伊並不清楚，只有算出大概，還的部分506,000元伊有收據。
⑷本件原告固非前案本院105年度訴字第1180號判決之當事人
或參加人，惟所謂爭點效要件之一係「就訴訟標的有關之主要爭點事項所作成之判斷」，而本件原告主張之訴訟標的與前案之訴訟標的，均為確認被告陳見上與康竹嫺間之抵押權不存在，顯見本件與前案之主要爭點事項相同，是以前案法院認為被告康竹嫺對於被告陳見上之抵押權存在之判斷，對於本件原告自有拘束力。嗣為保障被告康竹嫺之權利，被告陳見上與康竹嫺雙方合意以原設定金額240萬元為抵押權之設定金額，以擔保未來可能衍生之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等，是以被告2人間之抵押權設定為真正無誤，本件原告援引爭點效之見解，主張前案判決對其無拘束力，實有誤會，爰不可採。
⑸並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
（三）被告陳見上未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭陳述及具狀答辯：
⑴伊於87年間向康許時借貸時，因已債台高築，恐無法如期
償還，甚或須再向康許時增貸，待伊有能力向康許時清償債務時，尚須加計利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，是以伊與康許時雙方約定設定抵押權金額為2,400,000元，俾免伊須增貸時，反覆辦理抵押權塗銷或設定登記，徒增程序之繁瑣，嗣康許時死亡，由被告康竹嫺繼承康許時對伊之權利，故被告康竹嫺對於伊之抵押權確實屬實無誤。伊當時向康許時借來借去，還了30萬元，還欠50萬元，利息23萬多元。
⑵伊確實曾向被告陳深志借款30萬元，嗣償還10萬元予被告
陳深志，其餘細節已印象模糊，其亦不記得是否曾提供土地設定抵押權與被告陳深志，可請被告陳深志提出相關證明。
⑶伊名下之土地前因家族成員辦理土地分割，地號因而有所變更。
⑷並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院42年度台上字第1031號判例要旨可供參考。查本件原告主張被告陳深志、康竹嫺所有如附表一、二所示之抵押權所擔保之債權不存在等情，業據被告等所否認，且原告於本院聲請之111年度司癸執字第5600號強制執行案件，因附表一、二所示抵押權登記無法受償，而執行無實益終結，應足認原告私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件訴訟，確認附表一、二所示抵押權擔保之債權不存在，於法有據，亦應予准許。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張其受讓原債權人新裕資產管理股份有限公司對被告陳見上之債權、擔保物權及一切從屬權利，而為被告陳見上之債權人，被告陳見上所有如附表一、二所示之土地，其上分別為被告陳深志、康竹嫺設有如附表一、二所示之抵押權等情，業據原告提出本院95年度執癸字第7964號債權憑證、債權讓與證明書、存證信函及退信回執、土地登記簿謄本等件為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張被告陳深志、康竹嫺之抵押權並無擔保之債權存在，請求確認抵押債權不存在，並代位被告陳見上請求被告陳深志、康竹嫺塗銷附表一、二所示抵押權，為被告否認，並以前詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。另確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號裁判意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號裁判意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。本件原告提起確認附表一、二所示抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，揆諸上開說明，自應由被告就抵押權所擔保之債權存在、被告間就擔保之借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。
（三）本件被告陳深志辯稱：其當初被告陳見上以妻久病及兒子娶媳急需用錢周轉為由向其借款，其遂向訴外人謝佩錦調借錢給被告陳見上應急，被告陳見上有簽發一張面額30萬元之支票交由其轉交謝佩錦，伊也從身上交付2萬元借給被告陳見上，惟當時前開支票兌領時遭退票，而後被告陳見上又拖延欠款未還，其因而於86年8月20日先墊還10萬元予謝佩錦，後又再墊還20萬元，因此而於88年1月12日去登記設定抵押權，被告陳見上迄今本金、利息分文未還等詞；被告康竹嫺則抗辯：被告陳見上前向其母親康許時借款，被告陳見上中間有還款，被告康竹嫺也有幫忙還大概50萬元，在前案算的結果，應該還有234,000元，其繼承康許時對被告陳見上之債權，所以被告陳見上欠伊的就是234,000元及後來的利息，加上伊幫被告陳見上還的50多萬元等語；被告陳見上則稱：伊確實曾向被告陳深志借款30萬元，嗣償還10萬元予被告陳深志，另其確實曾向康許時借款，當時借來借去，已還了30萬元，尚欠50萬元，利息23萬多元等言，惟均為原告否認。經查：
⑴就附表一抵押權所擔保之抵押債權部分，被告陳深志雖以
上開情詞主張其對被告陳見上債權存在，並聲請證人謝佩錦到庭作證，及提出付款條、契約證明書、票據退票單為憑，然據謝佩錦到庭證述，稱本件被告三人中其僅認識被告陳深志等語，證人謝佩錦既不認識被告陳見上，即無可能係證人謝佩錦借款予被告陳見上，而由被告陳深志代償該筆借款，又證人謝佩錦復證述其僅記得被告陳深志有向其借款，款項係分次還伊，但就被告陳深志向其借款是否是為了替被告陳見上調錢，證人謝佩錦亦答覆無印象，是證人謝佩錦之證述，僅足以知悉被告陳深志曾向證人謝佩錦借款，並不能證明被告陳深志曾經有代被告陳見上向證人借款並為借款之交付；又被告陳深志雖提出其於86年8月20日所立予謝佩錦之付款條，然原告否認其真正，且其上並未經謝佩錦所簽認，謝佩錦亦證述其對該付款條沒有印象，該借款條無法證明被告陳深志曾代償被告陳見上之借款；另被告陳深志與陳見上所簽立之契約證明書，雖土地地號確實可能因土地重測、分割而有不同之記載，但該契約證明書僅能證明有借款之合意，無法證明有借款交付；再者，被告陳深志所提大城鄉農會之存款不足退票單上，除記載拒絕往來戶及蓋用大城鄉農會之印章外，別無其他記載，實無法辨識該紙存款不足退票單與其所主張對被告陳見上之債權有何關連。又被告陳見上雖稱其確實曾向被告陳深志借款30萬元，嗣償還10萬元予被告陳深志，但無提出證據以供核實，被告陳深志、陳見上復無法提出其他證據證明其等間有因借款合意，被告陳深志有交付金錢予被告陳見上，難認被告陳深志對被告陳見上附表一所示之抵押權有擔保之債權存在。
⑵又附表二被告康竹嫺對於被告陳見上抵押債權部分是否有
擔保之債權存在，前曾經訴外人宜泰資產管理有限公司對原抵押權人康時許之繼承人康巃軍、康詔陽以及被告康竹嫺提起確認訴訟，並請求塗銷抵押權登記，於該訴訟中，被告陳見上陳明有向康許時借款80萬元，已還款30萬元，被告康竹嫺稱其代被告陳見上還款506,000元，並提出郵局匯款執據證明、大城鄉匯款委託書等件為證，因而核算被告陳見上已清償康許時包含本息共806,000元，尚餘本金234,000元未清償，故本院以105年度訴字第1189號判決確認附表二所示之抵押權所擔保之債權於超過234,000元部分不存在，並駁回宜泰資產管理有限公司塗銷抵押權登記之請求，嗣經康巃軍、康詔陽上訴於臺灣高等法院臺中分院，康巃軍、康詔陽於二審審理中，將繼承之抵押權、抵押債權之應有部分讓與予被告康竹嫺後，撤回上訴，故本院105年度訴字第1189號判決已確定等事實，為本院職務上所知悉，復經本院調閱前開案件卷宗及判決書核對無誤，足見被告康竹嫺對被告陳見上確實有本金234,000元之債權存在，且該部分業經本院判決確定，原告自不得代位債務人即被告陳見上再為爭執，其此部分顯係重覆起訴，並不合法。至於被告康竹嫺復稱其尚有代償被告陳見上對康許時債務50萬元之債權，然附表二所示抵押權係擔保康許時對被告陳見上之債權，被告康竹嫺代償該50萬元並未受讓康許時對被告陳見上之債權，是此部分債務業已清償，而不在附表二所示抵押權之擔保範圍內。
（四）再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。且按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨）。
（五）查本件被告陳深志無法證明其對被告陳見上之抵押債權存在，依上開說明，其抵押權無從成立，抵押權不成立，該抵押權之登記即對被告陳見上所有權有所妨礙，原告為被告陳見上之債權人，其代位請求被告陳深志塗銷抵押權登記，自屬有據。至原告代位被告陳見上請求被告康竹嫺塗銷抵押權登記部分，然此部分前已由訴外人宜泰資產管理有限公司先行代位被告陳見上請求，嗣經前案駁回宜泰資產管理有限公司此部分請求確定在案，已如前述，本院核前案請求塗銷抵押權與本件原告請求塗銷被告康竹嫺之抵押權二訴訟間，聲明均為請求抵押權人塗銷附表二所示抵押權登記，訴訟標的均為被告陳見上之侵害排除請求權，當事人又實質相同，原告此部分已重複起訴，本即不合法，且本件被告康竹嫺對被告陳見上之抵押債權未因清償而消滅，業經本院認定如前，基於抵押權不可分性，系爭抵押債權在全部清償消滅前，尚不生抵押權部分消滅之效力，又被告陳見上於前案亦曾承認該債務，被告康竹嫺對被告陳見上之債權亦尚未罹於時效，準此，原告主張代位被告陳見上請求塗銷附表二所示之抵押權設定登記，於法未合，不應准許。
五、從而，原告依民法第242條、第767條規定，於請求確認被告陳見上所有如附表一所示之不動產，於88年1月19日為被告陳深志所設定登記共同擔保債權總金額320,000元之抵押權，其所擔保之債權不存在，並請求被告陳深志塗銷如附表一所示之抵押權範圍內，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，則無理由及不合法，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 陳文新附表一：
所有權人：陳見上 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-5 403.17 562045分之13071 備考 分割自290地號 ２ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-13 343.82 1000分之325 備考 分割自290地號 ３ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-14 403.61 562045分之13071 備考 分割自290地號 權利種類：抵押權 收件年期：民國88年 字號：溪字第000461號 登記日期：民國88年1月19日 登記原因：設定 權利人：陳深志 擔保債權總金額：新台幣320,000元正 存續期間：自88年1月12日至90年1月11日附表二：
所有權人：陳見上 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 彰化縣 溪湖鎮 湳底 317 131 1512分之12 備考 重測前崙仔脚段686-2地號 ２ 彰化縣 溪湖鎮 湳底 318 2640 1512分之12 備考 重測前崙仔脚段686地號 ３ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 286 8.85 43分之3 備考 重測前阿媽厝段阿媽厝小段42-7地號 ４ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-5 403.17 562045分之13071 備考 分割自290地號 ５ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-13 343.82 1000分之325 備考 分割自290地號 ６ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 290-14 403.61 562045分之13071 備考 分割自290地號 ７ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 308 8.83 42分之1 備考 重測前阿媽厝段阿媽厝小段37-11地號 ８ 彰化縣 溪湖鎮 媽厝 640 496.01 2016分之108 備考 重測前阿媽厝段阿媽厝小段89-1地號 權利種類：抵押權 收件年期：民國107年 字號：溪資字第030490號 登記日期：民國107年5月28日 登記原因：和解移轉 權利人：康竹嫺 擔保債權總金額：新台幣2,400,000元正 存續期間：自88年7月14日至89年7月18日