臺灣彰化地方法院民事判決111年度訴字第999號原 告 梁榮欽
洪文雄陶萍蓮洪翠麵黄淑芬共 同訴訟代理人 施廷勳律師被 告 張國鴻
陳顯榮謝文寬共 同訴訟代理人 賴呈瑞律師上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告所有坐落彰化縣○○市○○段000○00○000○00地號土地有通行權存在。
被告應將前項土地上如附圖編號A1、B、A2所示紐澤西護欄、鐵網移除，不得設置障礙物或妨害原告通行，並應容忍原告在前項土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路。
訴訟費用由被告張國鴻負擔2分之1、被告陳顯榮、謝文寬各負擔4分之1。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人即被告張國鴻之父張登山、被告陳顯榮、謝文寬（下稱地主）於民國69年5月16日與訴外人威群建設開發股份有限公司（下稱威群公司）簽訂房屋合建契約書，約定地主提供其所有坐落彰化縣○○市○○○○○○段000地號土地（同段土地、建物下逕稱地號、建號）由威群公司出資興建房屋並留設巷道，地主分得百分之53房地所有權（下稱系爭合建契約，該建案下稱系爭建案）。嗣威群公司依約在351地號土地上興建A、B棟店住房屋（即圖說編號A1至A5、B1至B12共17棟建物），於71年5月竣工。原告梁榮欽、洪文雄、陶萍蓮、洪翠麵、黄淑芬為351之1、351之2、351之3、351之4、351之5、351之6地號土地（下合稱原告土地，其上房屋下稱原告房屋）所有人，被告陳顯榮、謝文寬為351之23、351之25地號土地（下合稱系爭土地）所有人，應有部分各4分之1，被告張國鴻則繼承取得張登山系爭土地應有部分2分之1。
（二）上開房屋竣工時，因南平街尚未開闢，乃在351地號土地上留設6公尺寬私設道路（即系爭土地）供通行使用，故地主於出賣原告土地時，應與買受人間有同意通行系爭土地之合意，而成立通行契約（下稱系爭通行契約），且該通行契約法律關係隨同原告房地所有權變更一併移轉予繼受人。嗣張登山死亡後，系爭土地由被告張國鴻取得，應繼受系爭通行契約當事人地位。又通行系爭土地之對價應包含在原告房地價金內，故如認系爭通行契約為有償契約，性質應屬不定期租賃契約，依民法第423條規定，被告即有保持系爭土地暢通、適於通行等合於約定使用收益狀態之義務。如認系爭通行契約為無償契約，其性質即屬使用借貸契約，系爭土地借貸目的尚未完畢，被告亦不得收回系爭土地，且不得變更或破壞系爭土地之使用狀態，並本於誠信原則及交易情狀受系爭通行契約之拘束。
（三）被告自110年3月起，在351之25地號土地南北兩側設置如附圖編號A1、B、A2所示紐澤西護欄及鐵網（下稱系爭地上物），致原告無法通行系爭土地，違反系爭通行契約。爰擇一依系爭通行契約法律關係、民法第423條規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告既主張依系爭通行契約，即應提起給付之訴，且債權契約存否為基礎事實，其提起本件訴訟不符民事訴訟法第247條第1項、第2項要件。又原告梁榮欽所有351之1地號土地未與系爭土地相連接，且原告仍得經由351之23地號土地對外通行。從而，原告提起本件訴訟無確認利益。
（二）被告否認地主有與原告土地買受人成立系爭通行契約，蓋原告房屋竣工時，南平街尚未開闢，且原告房屋東側與系爭土地間之空地已可作通行使用，無通行系爭土地必要。其次，系爭土地為法定空地，雖建築管理上標示為私設道路，惟與私法上權利義務無關，不得作為原告請求通行依據。再者，縱地主與威群公司間就系爭土地成立通行契約，基於債之相對性，原告亦不得執以對被告請求通行系爭土地。此外，地主提供系爭土地供公眾通行，僅為好意施惠行為，原告不得主張兩造間有系爭通行契約存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實（見本院卷第634頁至第636頁）：
（一）地主於69年5月16日與威群公司簽訂房屋合建契約書，約定地主提供其所有351地號土地由威群公司出資興建房屋並留設巷道，建築配置以建築法規容許最大建蔽率為準，而巷道留設若有變更須經雙方同意，且由地主分得百分之53房地所有權（即系爭合建契約）。嗣威群公司在351地號土地上興建A、B棟店住房屋（即圖說編號A1至A5、B1至B12共17棟建物），於71年5月竣工。
（二）351地號土地於71年5月25日分割登記為351、351之1至351之21地號土地，共22筆土地。嗣351之7地號土地於109年11月23日經本院以109年度彰簡字第80號（下稱另案）判決分割登記為351之7、351之23至351之25地號土地，共4筆土地。
（三）原告梁榮欽、洪文雄、陶萍蓮、洪翠麵、黄淑芬分別為351之1、351之2、351之3、351之4、351之5、351之6地號土地（即原告土地）所有人。
（四）被告張國鴻、陳顯榮、謝文寬為351之23、351之25地號土地（即系爭土地）所有人。
（五）原告梁榮欽、洪文雄、訴外人即陶萍蓮之女董晏琳、原告洪翠麵、黄淑芬為原告土地上3324、3327、3328、3323、3318、3321建號建物（門牌號碼中山路2段60巷16、18、2
0、22、24、26號房屋，即原告房屋）所有人。
（六）原告房屋經訴外人即原告房屋起造人王世平、蕭楊珠、王震明、謝文寬、何阿吉、陳顯榮取得（69）彰建都（建）字第22389號至第22394號建造執照、（71）彰建都（使）字第11066號至第11071號使用執照。上開建造執照、使用執照申請時所檢附之A、B棟店住房新建工程設計圖均於351地號土地留設6公尺寬私設道路，並經地主於68年8月30日出具土地使用權同意書，同意上開起造人使用351地號土地全部。
（七）原告洪文雄與訴外人何阿吉、地主於75年10月17日簽訂土地房屋買賣契約書，買受351之2地號土地及其上中山路2段60巷18號房屋。
（八）訴外人董榮裕為原告陶萍蓮之配偶。
（九）分割前351之7地號土地部分土地屬彰化縣政府核發（71）彰建都（使）字第11066號至第11076號、第11167號等12件使用執照建築基地內私設道路、部分土地屬彰化縣政府核發（71）彰建都（使）字第11071號使用執照建築基地法定空地（見另案卷第26頁）。
（十）原告房屋於71年5月竣工時，南平街道路尚未開闢，系爭土地南側尚未鄰接公路。
（十一）351之25地號土地南北兩側自110年3月起設置系爭地上物，現人車無法通行。
（十二）系爭351之1地號土地未與系爭土地相連接。
四、本件爭點應為：
（一）原告訴請確認其就系爭土地有通行權存在，有無確認利益？
（二）兩造間就系爭土地有無通行契約存在？
（三）原告擇一依系爭通行契約法律關係、民法第423條規定，請求確認其就系爭土地有通行權存在、被告應將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害原告通行，並應容忍原告於系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告訴請確認其就系爭土地有通行權存在，有無確認利益？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。
2.本件原告主張兩造間就系爭土地有系爭通行契約法律關係存在，故其就被告所有系爭土地有通行權存在，此在聲明確認法律關係存否，而非基礎事實存否。而原告上開主張既為被告所否認，則兩造就上開通行權是否存在即不明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟合於民事訴訟法第247條第1項規定，應有確認利益。被告此部分抗辯，並非可採。
（二）兩造間就系爭土地有無通行契約存在？
1.本件系爭合建契約第1條約定：「甲方提供其所有之土地座落彰化市○○段○○○地號面積約伍佰伍拾坪由乙方出資興建三層店鋪公寓一批。」第2條約定：「其建築配置以建築法規容許之最大建蔽率為準，巷道之留設如附圖，本配置與巷道之留設若有變更須經雙方同意。」有系爭合建契約在卷可稽（見本院卷第393頁至第397頁）。對照彰化縣政府111年11月21日府建管字第1110435990號函附該府（71）彰建都（使）字第11066號至第11071號使用執照、建造執照圖說，可知系爭土地在建築執照、使用執照圖說上均為道路，且南平路於申請上開建造執照時雖未開通，惟已有計畫道路存在等情（見本院卷第327頁至第329頁、第331頁、第349頁）。再參酌證人即威群公司前總經理王震明到庭證稱：我之前任職威群公司，當時我是股東，擔任總經理；我有參與系爭合建契約，當初地主提供351地號土地合建，是整筆土地都供作建案使用，沒有地主保留自用部分；合建案規劃道路留設位置過程係委託建築師處理，地主只是單純提供土地；我對該建案申請建造執照及使用執照過程均了解，系爭土地是道路地，沒有蓋房子；系爭土地在使用執照圖說上是私設道路，當時有經過地主同意；該建案興建完成時，南平街尚未開通，無論南平街開通與否，系爭土地均供該建案全部住戶及建案北側其他住戶通行等語，復進一步證稱：「（問：依照本合建案當時的交易習慣，地主提供土地之後，還有可能就沒有建築房屋的空地，主張保留作為自用的情況？）不可能，因為這是地主對購屋者所負的通行義務。」等語（見本院卷第626頁至第633頁）。
2.承前，地主既係提供351地號土地整筆與威群公司合建，本身並未參與規劃設計，僅要求威群公司以最大建蔽率完成建築，而同意系爭土地作為該建案之私設道路，又當時合建案之地主提供土地後，尚無就未建築空地主張保留自用之習慣。加以系爭土地於被告設置系爭地上物前，亦長年實際作為道路通行使用乙情，則有Google街景照片、另案照片在卷可佐（見本院卷第133頁至第153頁、另案卷第54頁至第58頁）。且被告張國鴻於另案兼代理被告陳顯榮、謝文寬陳述：（分割前）351之7地號土地編號B、C部分（按即本件系爭土地，下同）本來是作為私設道路使用…B部分希望由相對人（按即另案原告）取得後自行利用，C部分則仍作為私設道路使用等語甚明（見另案卷第103頁）。凡此，均足見地主確有同意提供系爭土地予系爭建案買受人通行使用之意思，且為被告張國鴻所繼受及履行。
3.另參酌證人王震明證稱：系爭建案房地中，編號A1、A3、A4、B1、B2、B3、B7、B8、B10為建商分得，其餘由地主分得等語（見本院卷第630頁）。而地主於分得系爭建案房地後，亦均已出賣牟利，足見地主提供351地號土地合建房屋，純屬商業行為，自可預見原告房地日後可能有輾轉讓與情事，而系爭土地既係配合提供系爭建案房地住戶通行使用，當有同意原告房地受讓人均得通行系爭土地之意思。從而，本件兩造間有系爭通行契約存在，洵堪認定。
4.被告雖抗辯：原告房屋東側與系爭土地間之空地已可作通行使用，無通行系爭土地必要等語，並提出如附件所示圖示說明。惟查，系爭建案之建造執照及使用執照圖說均已標示系爭土地為私設道路，自屬供該建案住戶通行使用，此亦經被告於另案陳述如前。而系爭建案既有留設系爭土地作為私設道路，自無否定通行系爭土地，而係通行原告房屋東側與系爭土地間狹窄空地可言。此由證人王震明到庭證稱：「（提示本院卷第349頁使照圖說、第429頁被證2，問：當時該建案所留設給住戶的通行道路，究竟是系爭土地，還是被證2所指出各筆建物基地前後之空地？依當時建築法規及建築實務，如已留設6公尺寬空地，是否可能發生該6公尺寬空地非作為道路使用而是基地退縮之空地始為道路之情形？）通行道路是系爭土地，被證2所指出各筆建物基地前後之空地只是建物的法定空地。不可能。」等語，亦足證明（見本院卷第629頁）。質言之，系爭建案既已留設寬6公尺系爭土地作為私設道路，地主及威群公司銷售系爭建案房地時，又豈有可能向消費者稱不得通行系爭土地而應通行原告房屋東側與系爭土地間狹窄空地？被告此部分抗辯，未免過於牽強，要非可信。
5.被告復援引最高法院105年度台上字第456號判決意旨，抗辯：系爭土地為法定空地，不得作為原告請求通行依據等語。惟查，最高法院上開判決意旨略以：法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求之依據等語（見本院卷第611頁），係揭示「是否得請求通行土地，應依私法上權利義務關係定之，不得以土地為法定空地作為私法上請求通行之依據」意旨，而非「凡法定空地均不得請求通行」之意。換言之，倘當事人間有約定通行，縱土地在建築管理上為法定空地，仍得依當事人間約定請求通行。本件兩造就系爭土地有系爭通行契約存在乙情，已如前述，則原告自得本於系爭通行契約請求被告容忍通行及排除侵害，此與系爭土地性質上是否為法定空地，並無關連。被告曲解最高法院上開意旨，其此部分答辯，要非可採。又系爭土地是否為法定空地，既不影響本件結論，則被告於本件言詞辯論終結後，具狀聲請再開辯論及聲請調查系爭土地是否為法定空地，核均無必要，併此敘明。
6.被告又抗辯：地主提供系爭土地供公眾通行，僅為好意施惠行為等語。按當事人間之約定欠缺法律行為上效果意思，而係基於人際交往情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別基準，除分別其為有償或無償行為外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人觀點予以綜合考量後認定。經查，地主提供351地號土地興建房屋，純屬商業行為，已如前述，難認其與原告間有何特殊情誼可言。而系爭建案既規劃興建多棟房屋，為符合建築法規，本須依規定留設私設道路以申請建築線，可見地主留設系爭土地作為私設道路，乃興建系爭建案房屋所必須，要無本於善意所為可言。證人王震明於本院亦證稱：「（問：據你了解，地主提供系爭土地作為空地，是否基於善意好意施惠供人通行而已？）這不是好意施惠，是屬於地主跟建商的約定要提供土地興建建物，也要提供土地通行，否則誰要買這個建案的房屋，這是地主的義務。」等語明確（見本院卷第630頁）。是被告此部分答辯，亦非可採。
（三）綜上，兩造間就系爭土地有系爭通行契約存在，被告負有提供系爭土地予原告通行之義務。又系爭土地於地主提供系爭建案住戶通行時，即有鋪設路面，則此部分亦應屬系爭通行契約義務範疇。故原告依系爭通行契約法律關係，請求確認就系爭土地有通行權、在系爭土地開設道路，及容忍原告通行、移除系爭地上物，均屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認其對被告所有系爭土地有通行權存在，並依系爭通行契約請求被告將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害原告通行，並應容忍原告在系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 歐家佑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
書記官 黃明慧附圖附件（被證2圖示）