臺灣彰化地方法院民事判決111年度選字第7號原 告 歐陽蓁珠訴訟代理人 許家瑜律師被 告 洪本成訴訟代理人 楊錫楨律師上列當事人間當選無效事件，本院於民國112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪本成於民國111年11月26日舉行之第20屆彰化縣第5選區縣議員選舉之當選無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當選人有曾犯貪污罪且經判刑確定之情事，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第121條第1項、第29條第1項第2款、第26條第2款分別定有明文。查被告為民國（下同）111年11月26日舉行之第20屆彰化縣第5選區縣議員選舉（下稱系爭縣議員選舉）之候選人，業經中央選舉委員會（下稱中選會）於111年12月2日公告當選，而同一選區候選人即原告於111年12月14日向本院提起本件當選無效之訴，應予准許。
二、次按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院「得」在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固定有明文。又所謂「以他訴訟之法律關係是否成立為據」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。（最高法院112年度台抗字第209號民事裁定意旨參照）經查：
⒈原告前因中選會以111年10月14日中選務字第1113150368L號
函否准其候選人資格，遂提出訴願（案號：A-000-000000），行政院於112年4月24日駁回其訴願，被告於同年5月4日向台北高等行政法院提起行政訴訟，現在審理中。而被告先前為避免日後其候選人資格有無，害其錯失參選系爭縣議員選舉之機會，據此聲請暫時狀態假處分以資救濟，業經臺北高等行政法院111年度全字第57號裁定准許，被告得先以候選人身分參與選舉活動，嗣當選在案。
⒉被告辯稱：「其縣議員候選人資格沒有問題，基於上開等情
，在行政訴訟判決確定前，就本件當選無效之訴宜先裁定停止訴訟」。惟本件當選無效之訴，並無非俟行政法院解決，即無從或甚難判斷之情形；況行政訴訟之判決結果，也非本件訴訟之先決問題，二者間亦無必然關聯性。從而，就兩造所爭執事項，本院得依職權獨立調查認定，被告之聲請，核無必要，本件無停止訴訟程序之必要。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造均為系爭縣議員選舉之候選人，而被告為當選人。惟被
告前於民國88、89年間擔任彰化縣溪湖鎮民代表會副主席期間，由鎮長楊宗哲，及主席楊長福、被告及其他代表等全體，私下洩漏招標底價，再配合圍標廠商等方式，促使特定廠商得標，嗣後再向承攬包商索取工程回扣（下稱系爭貪污事件），業經臺灣彰化地方法院91年度訴字第860號刑事判決（下稱彰化地院91訴860刑事判決）認定違反「貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪」且經判決有罪確定在案。
㈡未料，被告罔顧上情，本不得登記候選人，仍登記參選系爭
縣議員選舉，嗣經中選會以111年12月2日中選務字第1113150485號公告當選，顯有違反選罷法第26條第2款規定「曾犯貪污罪，經判刑確定，不得登記為候選人」之情事，亦不符合公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第4款規定之消極任用資格，被告之當選自應為無效等語。為此，爰依選罷法第121條第1項、第29條第1項第2款、第26條第2款之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。
二、被告辯以：㈠選罷法第26條第2款雖規定「曾犯貪污罪，經判刑確定，不得
登記為候選人」，然文字未再細究區分，涉案情節之輕重程度，及後續對應有罪判決之類型，一律均處以終身不得再任公職人員之效果，恐未符合比例原則而有違憲之虞。因此，在法文適用上如有疑義，應恪守文義解釋之界線，不宜恣意擴張，以維護人民參政權之保障。
㈡就前揭不得登記為候選人之規定，應同時符合「犯貪污罪」
及「判刑確定」，始有適用餘地；而「判刑確定」係指受有期徒刑之科刑判決確定，應不及於免刑之判決確定。從而，被告雖曾涉犯貪污罪，惟受「有罪之免刑判決」，而非「有罪之科刑判決」，足認違法程度當屬輕微，不符合「判刑確定」之要件。
㈢此外，實務見解認為，犯貪污罪受有期徒刑並宣告緩刑確定
，緩刑期滿且未經撤銷者，仍得再任公務人員；而免刑較緩刑之情節，更加輕微，基於舉重以明輕原則，倘受免刑判決之貪污被告，卻無再任公職人員之機會，二者恐有輕重失衡之現象，故不可與犯貪污罪而受徒刑以上宣判者，同等併論，方為符合比例原則之合憲性解釋。
㈣退步言之，被告歷任第14屆至第20屆溪湖鎮民代表會之代表
、副主席、主席等職位，期間20餘年未有中斷，均經選務機關准許參選，在在顯示其資格並無問題；被告確符合選罷法規定，而得以登記為候選人，不應再將公務人員任用法規定（即不符合消極任用資格）違法擴張套用至選罷法規定，以此否准其當選，實屬錯誤之行政解釋，有害人民對國家之信賴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查被告為系爭縣議員選舉之當選人，原告與被告為同一選區
候選人，被告曾犯貪污罪經免刑判決，有中央選舉委員會111年12月2日中選務字第1113150485號公告、臺灣省彰化縣議會第二十屆議員選舉第五及九選舉區選舉公報、本院91年訴字第860刑事判決、被告刑事前案紀錄表在卷可稽，此部分堪信為真正。
㈡原告主張被告前任彰化縣溪湖鎮副代表時，收受賄賂，犯系
爭貪污罪行，有不得登記為候選人之情事，其消極資格不符，應為當選無效，為被告否認，並以前詞置辯。本院應審究者為：選罷法第26條第2款規定「曾犯貪污罪，經判刑確定，不得登記為候選人」，所謂判「刑」確定，是否包含「免刑」判決在內？敍明如下：
⒈按被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者，應諭知免刑之判決，刑事訴訟法第299條第1項定有明文。
經與刑事訴訟法第301條第1項規定，相互參照，可知「免刑判決」本質上仍屬有罪判決，其犯罪事證業經核實，僅因法律上之原因，不宜發動刑罰權而無諭知科刑判決之必要，使被告得免受刑之執行。
⒉次按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動
繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。
上揭規定，旨在鼓勵犯罪行為人自新，倘若貪污犯不能及時於偵查機關發覺前自首（即同條第1項），仍期待犯罪行為人亦能於偵查中「勇於自白；自動交出犯罪所得；協助查獲其他共犯」，以期早日破獲犯罪，如此同樣給予減輕或免除其刑之機會（85年修正之立法理由參照）。
⒊經查：
⑴被告前於系爭貪污事件受「免刑判決」確定，依前揭規定，
本質上仍屬有罪判決，其犯罪事證明確，惟考量法律上其他因素，使被告免受刑之執行，而為免刑之諭知。被告固辯稱「其犯行輕微，不應受較緩刑更為不利益之結果」。惟細究系爭貪污事件之情節：
①犯罪事實（本院91年訴字第860號刑事判決)：
鎮長楊宗哲與代會主席楊長福及副代表（本件被告）其他代表等全體，為避免工程預算遭鎮代表會杯葛、刪減，到主席家中聚會，並期約給予代表工程回扣，組織協力分工，再以洩漏招標底價、配合圍標廠商等不法方式，促使特定廠商得標，其後再分別向所承攬道路工程/農路工程之各包商收取工程回扣25%不等，其中的20%由主席楊長福依分成13.5份，主席楊長福分得2份，副主席洪本成（本件被告)分得1.5份、其餘10位代表各分得1份，所剩5%由主席楊長福代為轉交予鎮長楊宗哲。.....88年3月發包之28件道路工程部分，洪本成(本件被告)分得回扣為新臺幣18萬6600元；89年3月間發包之25件農路工程部分，洪本成(本件被告)分得回扣為新臺幣34萬6800元等情。
②免刑部分：
刑法第61條所規定依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，僅限於「情節輕微、顯可憫恕」之犯罪類型（即最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或非屬暴力型之財產犯罪等）。然而，被告上開所犯乃「貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪」，最低本刑度為7年以上有期徒刑(得併科新台幣六千萬元以下罰金)，絕非屬輕罪，且該刑案範圍涉及溪湖鎮內數十件公共工程，危害非可謂不大。被告之所以得受「有罪之免刑判決」，原因無非被告於斯時在偵查中「自白、交出全部犯罪所得、供出其他共犯之犯罪事實」要件（貪污治罪條例第8條第2項要件)，故而基於刑事政策上考量所給予之待遇，自不可等同而視。
③況觀諸立法理由，此類貪瀆犯罪，通常具有隱匿性、集團
性，不易偵查及取得重要且關鍵事證等特性，行賄者為鞏固其自身利益亦不會輕易供出，不得不然所為權衡下，只能在制度上提供相當之誘因，期待犯罪行為人循線查出其他或上游主犯，遏止貪瀆犯罪持續擴大。另參酌最新112年5月26日立法院選罷法修正案，為貫徹清廉參政之本旨，將「經判刑確定」全數修正為「經有罪判決確定」，使文義上更為明確，以資周延。是被告所辯：其犯行輕微、判刑不包括免刑等語。實不可取。
⑵被告再辯「歷次中選會均認定，其具備候選人之資格，聲
譽卓著、且多次當選代表、議員，自應受信賴保護」等語。然違法之行政處分，司法機關本不受其羈束，況被告知悉曾受「有罪之免刑判決」，就其是否符合候選人登記之資格，本應在填寫候選人登記申請調查表時，明確註記其曾職務上收受賄賂，受有免刑判決之事實。再由選務機關承審人員呈上會報，以利及時發現違誤；再者，即便選務機關過往多次對被告消極資格之認定不正確（或未積極的審查），亦不得據以主張其資格就是合法。被告就上開等情，不值得保護。
⑶至被告所稱「現行選罷法，未按涉犯情節輕重，區分對應刑
罰，恐有違憲之虞」等語。惟憲法關於人民基本權保障之規定，須由立法機關循立法程序訂定法律後，由行政機關依法行政，司法機關依法審判。如認現行法律有保障未盡周到之處，損及參政權益等，本須由立法機關循立法程序檢討，要非司法機關得僭越代行，司法機關仍須本於現行法律規定，依法審判。
四、綜上所述，原告依選罷法第121條第1項、第29條規定，請求判決被告就系爭縣議員選舉之當選無效，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據，公職人選舉罷免法第128條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
選舉法庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 李言孫法 官 李 昕以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 王宣雄