臺灣彰化地方法院民事判決111年度重勞訴字第9號原 告 王智瑋
張志欽共 同訴訟代理人 游雅鈴律師被 告 景山交通股份有限公司法定代理人 盧廷景追加被告 景榮通運股份有限公司法定代理人 林秀琴共 同訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國113年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告景山交通股份有限公司應給付原告丁○○新臺幣404,380元，及自111年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告景山交通股份有限公司應給付原告丁○○非自願離職證明書。
三、被告景榮通運股份有限公司應給付原告乙○○新臺幣2,378,300元，及自111年8月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、第一、二項訴訟費用（除減縮部分外）由被告景山交通股份有限公司負擔百分之27，餘由原告丁○○負擔。第三項訴訟費用（除減縮部分外）由被告景榮通運股份有限公司負擔百分之98，餘由原告乙○○負擔。
六、本判決第一項得假執行。但被告景山交通股份有限公司如以新臺幣404,380元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項得假執行。但被告景榮通運股份有限公司如以新臺幣2,378,300元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項（本件所有原告下合稱原告、被告下合稱被告，單指一人則逕稱其姓名或公司名稱）：
查本件原告原先僅以景山交通股份有限公司（下稱景山公司）為被告，並為起訴聲明：一、請將丁○○與景山公司之民國111年1月21日彰化縣政府勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解）撤銷；二、景山公司應給付丁○○新臺幣（下同）5,036,918元本息；三、景山公司應給付乙○○4,237,386元本息；四、景山公司應繳納484,224元至丁○○之勞工退休金專戶、景山公司應繳納693,822元至乙○○之勞工退休金專戶。嗣經原告變更聲明如原告主張之聲明（詳後述）。經查：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。復按民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加（最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨參照）。本件原告原起訴被告為景山公司，嗣於民國113年3月25日以民事辯論意旨狀追加景榮通運股份有限公司（下稱景榮公司）為被告，並將乙○○所請求之對象均變更為景榮公司。經核其前開追加被告所請求之基礎事實，與起訴所主張者，均係基於原告於受僱期間遭積欠加班費、特別休假未休工資等同一基礎事實。復參諸景山公司與景榮公司董事長原均同為訴外人丙○○，嗣後景榮公司董事長於111年2月10日變更為丙○○之配偶甲○○，且兩公司所在地均位於桃園市○鎮區○○路0○0號2樓，所營事業大致相同（戶籍資料卷參照），堪認景山公司與景榮公司具有實體同一性。而變更追加後景榮公司可利用現有之訴訟資料，並由被告共同訴訟代理人吳仲立律師為訴訟行為，並無礙於景榮公司防禦權之行使，核與上開規定相符，應予准許。
二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條著有明文。查原告於113年3月25日民事辯論意旨狀主張其已依法撤銷錯誤之意思表示，毋庸法院判決撤銷，然兩造間就系爭調解成立與否仍有所爭執，故更正聲明第一項為確認系爭調解不成立（本院卷3第513至514頁）。核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於113年3月25日民事辯論意旨狀主張第二項聲明請求金額減縮為1,513,095元本息、第三項聲明請求金額減縮為2,434,043元本息（本院卷3第513頁），核原告所為上開變更，係減縮其應受判決之聲明，與前開規定並無不合，應予准許。
四、末按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告於113年2月22日言詞辯論期日當庭表示不再請求提撥勞工退休金即第四項聲明部分，被告亦具狀表示同意（本院卷3第345、349頁），揆諸上開規定，自應准許。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：㈠丁○○表示：
⒈伊自93年2月4日起受僱於景山公司，擔任貨車司機員，任職期間平均月工資為65,782元。景山公司於110年10月15日無預警將伊解僱，兩造於111年1月21日成立系爭調解，伊於111年1月27日恢復上班權益。嗣景山公司持續有違反勞動基準法（下稱勞基法）關於延長工時等強制規定之情形，伊遂於111年4月1日依勞基法第14條第1項第3、5、6款規定終止兩造勞動契約。
⒉兩造雖簽訂系爭調解，然調解當天關於延長工時加班、特休工資補償等重要爭點，僅由景山公司單方面陳述其並未違反勞基法，且未曾提供車輛行車紀錄紙（俗稱大餅圖）、日報表或薪資明細表等供伊核對，致伊誤認景山公司所述為真，因此陷於錯誤而簽定系爭調解，顯屬重要爭點之錯誤，伊據此撤銷同意系爭調解之意思表示，並以本件民事起訴狀為撤銷意思表示之送達，是系爭調解並不成立，伊並無拋棄勞基法強制規定權利之情形。兩造間既有爭執，爰依民事訴訟法第247條規定請求確認系爭調解不成立。
⒊請求項目：
⑴加班費部分：行駛日報表、行車紀錄紙記載之時間區
間即為伊之工作時數，加班情形整理如伊所提出表格1-1所示（本院卷3第389至445頁），爰依勞基法第24、36、37、39條及勞基法施行細則第17條規定請求景山公司給付伊106年7月1日至111年3月31日之加班費840,327元。
⑵特別休假未休工資部分：伊自106年至111年間之特休
未休天數分別20日、21日、22日、22日、22日、4日，年度終結前或離職前平均日工資分別為2,578元、2,450元、2,513元、2,300元、2,203元、2,159元，扣除已給付81,114元，爰依勞基法第38條規定請求景山公司給付特別休假未休工資差額184,884元。
⑶資遣費、非自願離職證明書部分：伊係依勞基法第14條第1項第3、5、6款規定合法終止兩造勞動契約，依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，自得請求景山公司給付資遣費487,884元，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求景山公司開立非自願離職證明書予伊等語。
㈡乙○○表示：
⒈伊自97年2月1日起受僱於景榮公司，擔任貨車司機員，
於110年8月16日離職，任職期間平均月工資為91,222元。100年3月16日至9月16日期間雖曾投保於景山公司，然被告二公司實質上為同一事業，故伊之年資應為13.6年。
⒉請求項目：
⑴加班費部分：行駛日報表、行車紀錄紙記載之時間區
間即為伊之工作時數，加班情形整理如伊所提出表格1-2所示（本院卷3第455至503頁），爰依勞基法第24、36、37、39條及勞基法施行細則第17條規定請求景山公司給付伊106年8月1日至110年8月16日之加班費2,271,133元。
⑵特別休假未休工資部分：伊自106年至110年間之特休
未休天數分別16日、17日、18日、19日、11日，年度終結前或離職前平均日工資分別為2,465元、2,965元、3,466元、2,953元、2,843元，扣除已給付76,703元，爰依勞基法第38條規定請求景榮公司給付特別休假未休工資差額162,910元等語。
㈢並聲明：⒈確認丁○○與景山公司111年1月21日系爭調解不成
立。⒉景山公司應給付丁○○1,513,095元，及自111年4月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊景山公司應給付丁○○非自願離職證明書。⒋景榮公司應給付乙○○2,434,043元，及自111年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠景山公司就丁○○之主張表示：
⒈依系爭調解所載，丁○○就111年1月21日前之僱傭關係應
不得再以任何名目向伊為請求，系爭調解亦無任何無效或得撤銷之事由，丁○○應受系爭調解拘束，其主張無理由。
⒉丁○○所請求項目，均無理由：
⑴加班費部分：伊對行駛日報表、行車紀錄紙記載之時
間不爭執，然丁○○於前揭時間區間並非均在執行業務，若提早完成裝貨卸貨、提早抵達目的地，即可有半小時至數小時不等之休息時間，故丁○○主張之工作時間並不實在。依伊公司工作規則第19條規定，因貨運運輸業工作性質使然，無法固定上下班打卡，工資以趟次計酬，性質即為按件計酬，故丁○○之工資並非以勞基法第24條計算。以丁○○之工資結構言，加班返趟費為按趟計付之薪資，其餘如加班費責任津貼、加班費出勤津貼、加班費換假津貼等均屬加班費，且優於勞基法關於基本工資、延長工時之規定，為兩造長年維持之約定，伊已依約給付，並無積欠加班費。⑵特別休假未休工資部分：伊已如數給付，有薪資轉帳明細為憑，丁○○主張無理由。
⑶資遣費、非自願離職證明書部分：丁○○自111年4月1日
起無故曠職，經伊於111年4月7日以勞基法第12條第1項第6款為由發函終止勞動契約，自不得請求伊給付資遣費及非自願離職證明書。
⒊伊已於111年6月向勞工保險局補正提繳丁○○之勞工退休
金94,080元，則伊於每年4月及10月匯予丁○○之勞退差額共計165,860元顯已重複給付，伊得依不當得利法律關係請求返還，倘認丁○○請求有理由，伊主張抵銷之等語。
㈡景榮公司就乙○○之主張表示：
⒈加班費、特別休假未休工資部分：援引景山公司之抗辯內容，伊均已依約給付，乙○○之主張無理由。
⒉伊已於111年11月向勞工保險局補正提繳乙○○之勞工退休
金130,761元，則伊於每年4月及10月匯予乙○○之勞退差額共計199,128元顯已重複給付，伊得依不當得利法律關係請求返還，倘認乙○○請求有理由，伊主張抵銷之等語。
㈢並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、不爭執事項（本院卷3第569頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、丁○○自93年2月4日起受僱於景山公司，擔任貨車司機一職，最後工作日為111年3月31日。
二、乙○○自97年2月1日起受僱於景榮公司，擔任貨車司機一職，最後工作日為110年8月16日。
三、丁○○與景山公司於111年1月21日調解成立。
四、被告並非勞基法第84條之1所公告之公司。
肆、本院之判斷：
一、丁○○主張系爭調解因其撤銷意思表示而不成立，有無理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又依勞資爭議處理法第23條前段規定，勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契約等語，亦即依該條所成立勞資爭議調解，應定性為和解契約。而丁○○主張因意思表示錯誤而成立系爭調解，今以起訴狀繕本送達為撤銷意思表示，並請求確認系爭調解不成立等語，為景山公司所否認，堪認兩造對系爭調解所成立之和解契約確有爭執，使原告在私法上地位有受侵害之危險，而此危險應得以本確認判決除去之，則丁○○提起確認訴訟，自有確認利益，合先敘明。
㈡復按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或
防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦分別有明文規定。亦即和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院87年度台上字第312號判決、最高法院99年度台上字第1525號判決意旨參照）。再按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。又和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限，民法第738條第3款亦有明文規定。民法第738條以錯誤為原因而撤銷和解係規定於債編，並無任何排除適用民法總則之規定，是民法第88條第1項但書所規定撤銷錯誤之意思表示，以其錯誤非由表意人自己之過失者為限，於民法第738條以錯誤為原因而撤銷和解，自有其適用（最高法院83年台上字第2383號判決、89年度台上字第700號判決意旨參照）。
㈢丁○○固主張已依民法第88條撤銷系爭調解之意思表示云云
。然觀諸系爭調解結果所載，除景山公司給付76,772元外，尚包括「勞方對於薪資計算方式、超時加班費、例假日與國定假日加班費等均已釐清，不再向資方請求」、「會議中與雙方確認勞動契約存續期間所有勞動法令規定之權利事項，均無任何爭議存在，勞方不得再以任何名目向資方提出任何請求」等約定（本院卷1第28頁），可知當事人係綜合考量所有因素後，為終局解決兩造間因勞僱關係所衍生之糾紛，歷經調解委員協調，最後雙方始同意以76,772元達成調解。丁○○雖主張：景山公司未曾提供車輛行車紀錄紙、日報表或薪資明細表等供伊核對，致伊誤認景山公司所述為真，因此陷於錯誤而簽定系爭調解云云，然調解時當事人本得各自提出己身之主張，對造如有質疑，亦可於確認相關文件後再行調解，而丁○○捨此不為，反於調解成立後始就此再為爭執，難辭過失之責，丁○○執此主張撤銷系爭調解之意思表示，即屬無據。準此，基於系爭調解所成立之和解契約仍屬合法成立有效，丁○○主張系爭調解因其撤銷意思表示而不成立，並無理由。
二、就原告自被告受領之各項給付，何者為平日工資（亦即於正常工時所獲得之報酬）？㈠按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟
發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。次按勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，如係依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀勞基法施行細則第20條之1第1款但書規定即明。又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付（最高法院110年度台上字第53號判決意旨參照）。再按勞基法第24條延長工時工資及第39條假日工作加給工資所定之最低標準，均係依所約定之平日工資為計算之基礎，而「平日工資」，依勞基法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之（最高法院106年度台上字第1824號判決參照）。亦即勞雇雙方固非不得約定包含加班費在內之定額給付工資，惟各該給付金額必須符合「透明性原則」（Transparenzgebot）而具備判斷可能性，意即該給付之內容必須足以清楚辨明所約定之給付係對應「平日工時」或「延長工時」期間之給付，始能判斷勞資所為之給付內含加班費約定，是否優於勞基法所訂標準而得採行之。又參諸加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之對價，故於加班費性質之認定，不應拘泥於給付之名稱，除需判斷其勞動之對價性外，尚需判斷該給付是否與「超時工作」有所關聯性，易言之，雇主所給付者是否為超過正常工時以外工作之對價。否則僅能認為該給付屬於平日工資，尚不足認定有加班費之性質。查原告主張依被告所提出之員工薪資明細表所載，其中加班返趟費、加班費責任津貼、節能獎金、加班費換假津貼、加班費出勤津貼等均屬平日工資等語（本院卷3第237頁以下）。被告則辯稱：伊係按趟次計酬，故加班返趟費係包含平日工資與加班費，其餘給付項目均屬加班費，所為給付既已包含加班費，則無需另行給付加班費云云。準此，被告既主張前揭給付包含加班費在內，依民事訴訟法第277條本文、勞動事件法第37條規範意旨及前揭說明，自應就所為之給付如何區別「平日工資」或「延長工時工資（加班費）」、是否為超過正常工時以外工作之對價及優於勞基法所訂標準等情負舉證責任，否則應推定所為之給付均屬「平日工資」。
㈡依前開說明，就原告前揭所主張各項給付，是否屬於平日工資，抑或加班費，逐一認定如下：
⒈加班返趟費部分：被告雖主張該給付係依趟次薪資結構
表所列數額（本院卷1第361頁），並視途中卸貨點多寡另行加計工資；運送距離長者，所給予加班返趟費則越高。以運送地點至花東地區為例，被告將給予7,050元之工資，如以司機每日日薪1,500元、單趟耗費2日工時，原告工資僅為3,000元，被告給與7,050元加班返趟費顯然高於原告工資3,000元，超出部分即可視為加班費，故被告所給與之單趟加班返趟費，已包含勞基法所規定加班費云云（本院卷1第424頁、卷3第344頁重申援用前開主張）。然查被告所謂司機每日日薪1,500元等語，僅為單方面主張，並為原告所否認（本院卷1第425頁），卷內亦無內何事證足以顯示兩造曾以此數額約定為平日工資，被告復未舉證以實其說。再參以原告各月份員工薪資明細表所示底薪均為「0」，亦徵兩造並未就原告平日工資為明確之約定。兩造既未曾約定原告平日工資，即無從認定各該月所給付加班返趟費所含平日工資、加班費數額各為何。況加班返趟費無從對應勞工實際提供勞務工時，自無從區別何數額為平日工資或加班費、是否為超過正常工時以外工作之對價，遑論判斷所內含加班費是否優於勞基法所訂標準。依前揭說明，應認被告每月所給付加班返趟費，應為平日工資。
⒉加班費責任津貼及節能獎金部分：被告主張如原告正常
出勤，每月給予原告加班費責任津貼2,000元，如原告另有請假或無法出勤之日數則予扣除等語（本院卷1第424頁、卷3第344頁）。復查原告員工薪資明細表顯示，被告每月給付節能獎金1,000元。核諸前開給付內容，為經常性之給與；而原告是否領取前揭定額給付，繫於原告是否正常出勤，而與是否延長工時無涉，並非超過正常工時以外工作之對價。如依被告抗辯前揭給付為加班費云云，無異以固定給付對應不固定之工時對價，而與透明性原則有違。從而加班費責任津貼及節能獎金均應屬平日工資。
⒊加班費換假津貼部分：被告主張原加班費責任津貼僅給
付至109年2月為止，自109年3月起則改為加班費換假津貼等語（本院卷1第425頁、卷3第344頁）。核諸原告員工薪資明細表，被告於109年2月前之薪資細項並無該項目，且於109年3月新增加班費換假津貼後，即刪除加班費責任津貼與節能獎金等項目，堪認加班費換假津貼係取代加班費責任津貼、節能獎金等項目，性質應屬相同。復參以加班費換假津貼每月均給付4,800元，已屬經常性給與之定額給付，難認與延長工時有實質關連，並非超過正常工時以外工作之對價，應屬平日工資無疑。
⒋加班費出勤津貼部分：被告主張該津貼依據被告不同出
勤天數，按日數計算給與金額等語（本院卷1第425頁、卷3第344頁）。核其性質並非超過正常工時以外工作之對價。被告復未就該津貼為加班費乙節舉證以實其說，堪認加班費出勤津貼為平日工資。
㈢被告固主張：兩造約定依運輸之「趟次」計酬，故就工作
逾時部分，不需依前開條文規定給付加班費云云。惟按勞基法為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院107年度台上字第575、1689號判決參照）。查被告所營事業乃汽車貨運業，原告受僱為貨運司機，並非勞動基準法第84條之1所定得經中央主管機關核定公告由勞雇雙方另行約定工作時間之適用行業，為兩造所不爭執於前，則依前揭說明，被告自不得與原告約定或以工作規則排除上開勞基法關於工作時間、延時工資等最低標準規定之適用。考諸原告每趟出勤時間不固定，無法割裂區分係基於平日工時或延長工時而為之對價，自亦無法計算雙方約定是否有優於勞基法第24條所訂「平日每小時工資額」之法定標準。是被告前揭主張，委非可採。
㈣被告復主張：兩造所約定工資總額，只要未低於勞動部所
核定之基本工資及按基本工資加計之加班費，被告即應受此拘束云云（本院卷3第548頁以下）。惟按勞基法第24條延長工作時間之工資及第39條假日工作加給工資所定之最低標準，均係依「所約定之平日工資」為計算基礎（最高法院106年度台上字第1824、2533號判決參照）。所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指「勞工於正常時間因工作而獲得之報酬」；雇主給付名目是否符合勞務對價性及經常性之給付要件，屬於「平日正常時間應獲之工資」，自應逐項審認，再據以計算上訴人平日每小時工資額，進而依勞基法第24條第1項各款規定核計延長工時之工資；不得以勞工實際領取薪資數額，高於同時期按勞動部所頒基本工資數額與其主張應給付加班費數額之合計，逕認雇主已足額給付延長工時工資（最高法院111年度台上字第4號判決參照）。從而被告所謂以基本工資為加班費計算基礎之抗辯，已違反前揭應以「所約定之平日工資」（亦即勞工於正常時間因工作而獲得之報酬）為基礎據以計算加班費之原則。況倘如被告所辯，勞工之加班費將一律以基本工資來加計作為核算標準，反而忽略當事人間原本約定之工資差異性，對勞工尤為不利。從而被告前揭抗辯，無足憑採。
㈤綜上，被告每月所給付加班返趟費、加班費責任津貼、節
能獎金、加班費換假津貼、加班費出勤津貼等項目，均應為平日工資。至於被告主張：兩造約定依運輸之「趟次」計酬，僅需以基本工資為核計加班費基準，故所為之給付已包含加班費云云，並無理由。
三、丁○○請求加班費840,327元、乙○○請求加班費2,271,133元，有無理由？㈠按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內
者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。查原告已當庭自陳加班費均以平日延長工時計算等語（本院卷3第568頁），徵諸原告出勤方式並非固定不變，且採該計算方式於被告亦無明顯不利，當無不許之理，堪可採為本件加班費計算方式。
㈡復查丁○○與景山公司成立系爭調解，就加班費部分業已釐
清，且約明丁○○不得再向景山公司為請求，已如前述，則丁○○自應受系爭調解所成立和解契約效力之拘束，於本件不得更行主張於111年1月21日系爭調解成立前所生之加班費。從而本院僅就丁○○於系爭調解成立後始生之加班費予以審酌，詳如附表1所載。
㈢就平日工資言：以前揭所認定，被告每月所給付加班返趟
費、加班費責任津貼、節能獎金、加班費換假津貼、加班費出勤津貼等項目為平日工資，逐月加總後，即為附表1、2「每月工資」欄所示金額，並以據此計算「每小時工資額」。
㈣就延長工時時數言：
⒈按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間
內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。參諸其立法理由謂：「勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」等語。又勞動事件法固於109年1月1日起施行，惟該法第51條第1項規定，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之；從而本件原告所請求如附表1、2各年度加班費，均有前揭勞動事件法之適用。
⒉復依前揭所述，雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年（
勞基法第30條第5項參照）。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備之文書，有提出之義務。文書之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實。有勞動事件法第35條、第36條第5項規定可稽。是雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義務，無正當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該文書性質、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實，對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效（最高法院110年度台上字第1506號判決要旨參照）。查本院於112年2月9日命被告提出原告任職期間之出勤紀錄，並於2月10日送達被告（本院卷1第77、
78、83、85頁），依法被告自有提出前5年出勤紀錄之義務（依民法第120條第2項、及第121條規定逆算，送達日為始日，不算入，以其前一日112年2月9日為起算日，逆算至107年2月10日為止，該期間應為保管期間，最高法院82年台上字第757號判決意旨參照）。而查被告就乙○○出勤紀錄，係提出自106年11月起之行駛日報表及行車紀錄紙，較5年保管期間尤為提前，於原告尚屬有利，本院自得予以審酌。然5年保管期間內，有少部分資料未能提出，對此，被告並未具體陳明無法提出之正當理由（本院卷3第566頁），則依據勞動事件法第36條第5項規定，本院自得認原告所主張者為真實。至於106年11月前資料，已逾5年保管期間，被告自無提出義務，依法亦不生推定效力，就原告所主張工作時間，自應由原告舉證，然其並未舉證以實其說，僅係以推估方式主張其工時，自難憑採。
⒊查本院以原告所主張各日出勤起迄時間為審酌範圍（本
院卷3第389至445頁、第455至503頁），排除已逾被告5年保管出勤紀錄期間及丁○○111年1月21日成立系爭調解前之出勤紀錄後，逐日比對被告提出兩造均無爭執之原告任職期間車輛行駛日報表，並輔以車輛行車紀錄紙之記載(均詳參外放卷)後，逐日認定原告如附表1、2「出勤時間」欄所示出勤起迄時間，並據以計算出如「出勤時數」欄所示時數。復依勞基法施行細則第17條規定：
「本法第30條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算」意旨，遇原告工作時間跨越2曆日者，其工作時間合併計算。從而，依附表1、2「出勤時間」欄所示「每日時數」，減去每日法定正常工作時間8小時，及原告於起訴時自認每日用餐1小時（本院卷1第
6、8頁）後，即如「加班時數」欄所示延長工時。揆諸前揭說明，即應推定原告於該時間內經雇主即被告同意而執行職務。
⒋被告固抗辯：原告主張工時並不實在，原告曾開車四處
走、打麻將或找朋友云云（卷3第557至558頁），惟依前述，如被告抗辯出勤紀錄所載時數不應列入工時計算，應由被告舉證推翻該項推定。然被告所提出之證據僅係依google地圖估算原告可能開車時間，尚難憑此逕為推翻車輛行駛日報表所為之記載。被告復未就前揭指摘關於原告開車四處走、打麻將或找朋友等情舉證以實其說，無從為有利於被告之認定。
㈤綜上，丁○○加班費應為6,982元，逾此部分主張，即屬無據。另乙○○加班費以前揭方式計算本應為2,974,177元；經核本院所認定原告加班費時數固少於原告主張時數，然原告因錯解勞基法24條規定，僅以0.34、0.67為計算平日延長工時之費率，遂僅請求加班費2,271,133元（本院卷3第383頁）；原告計算方式固有值得商榷之處，然本院亦無從逾越原告請求範圍而自為判斷，故應以乙○○所主張加班費2,271,133元為限，而認定其主張有理由。
四、丁○○請求特別休假未休工資184,884元、乙○○請求特別休假未休工資162,910元，有無理由？㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」；「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」；「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」，勞基法第38條第1項、第4項本文與第6項分別定有明文。復依勞基法施行細則第24條第1項規定：「勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定」。另勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」。又事業單位如為配合出勤管理，依勞基法施行細則第24條第2項規定與勞工協商約定依曆年制、會計年度分段給假，尚無不可，惟於檢視是否符合法令時，「各時點」雇主給予之特別休假日數，仍不得低於以「到職日起算」依法所應給予之日數（勞動部108年6月21日勞動條2字第1080130702號函參照），亦即無論勞雇雙方所約定特別休假之方式係週年制、歷年制抑或會計年度，若勞工於約定給假年度中終止契約，均應改以「到職日起算」依法所應給予之日數，以確保特別休假日數不低於勞基法所定之基準。
㈡就丁○○部分：查丁○○自93年2月4日起受僱於景山公司，擔
任貨車司機一職，最後工作日為111年3月31日，業經兩造不爭執於前（參不爭執事項一），然丁○○與景山公司於111年1月21日調解成立，丁○○已無從就調解成立前兩造勞動契約存續期間權利事項向景山公司為任何請求，自應包含調解成立前所生丁○○特別休假未休工資請求權在內。從而丁○○僅能就「調解成立後」始生特別休假未休工資部分，依法向景山公司請求；經核該範圍應包含如附表3所列110年度未休工資（於該年度請休期間末日即111年2月3日後，因未休特別休假始生工資請求權）及111年度未休工資。就111年度未休工資請求權言，依前所述，為確保勞工權益，勞動契約終止時，應以「到職日起算」依法所應給予之日數，且不因勞工於年度內離職而轉為比例計給，從而至111年2月4日繼續工作已滿18年，依勞基法第38條第1項第6款規定，本應給予24日特別休假，丁○○於同年4月1日終止勞動契約，因丁○○並未休假，景山公司即應就前揭日數足額發給工資；然丁○○僅請求其中4日工資，亦無不許之理。準此，依據前揭規定及說明，並扣除景山公司已經給付者，據此計算丁○○於110年及111年度得請求特別休假未休工資合計為2,995元，詳如附表3。逾此部分請求，即屬無據。
㈢就乙○○部分：乙○○自97年2月1日起受僱於景榮公司，擔任
貨車司機一職，最後工作日為110年8月16日，業經兩造不爭執於前（參不爭執事項二）。又查勞動契約終止時，應以「到職日起算」依法所應給予之日數，且不因勞工於年度內離職而轉為比例計給，從而至110年1月31日繼續工作已滿13年，依勞基法第38條第1項第6款規定，本應給予19日特別休假，乙○○工作至同年8月16日後離職，景山公司即應就前揭日數足額發給工資；然乙○○僅請求其中11日工資，亦無不許之理。準此，依據前揭規定及說明，並扣除景榮公司已經給付者，據此計算乙○○於起訴前5年得請求特別休假未休工資合計為107,167元，詳如附表4。逾此部分請求，即屬無據。
五、丁○○主張依勞基法勞基法第14條第1項第3、5、6款規定終止兩造勞動契約，有無理由？景山公司抗辯依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，有無理由？㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。復按勞工延長工作時間照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除有勞基法第84條之1規定之情形外，勞雇雙方均應遵守，業如前述。查景山公司既非勞基法第84條之1所公告之公司，於調解成立後之兩造勞雇關係存續期間，遇有丁○○有延長工作時間情形，仍未按勞基法第24條規定給付平日延長工資，係屬違反勞工法令，致勞工受有未取得延長工時工資之損害。丁○○於111年3月31日以台中黎明郵局154號存證信函，以前揭事由主張依勞基法第14條第1項第6款規定，自同年4月1日起終止其與景山公司間之勞動契約關係（本院卷1第35頁），應屬有據。則丁○○另依同條項其餘各款所為之終止部分，本院即無再審酌之實益及必要。
㈡再按勞基法第12條第1項第6款固規定，勞工無正當理由繼
續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。查丁○○以前揭存證信函終止勞動契約，性質上係屬非對話之意思表示，該意思表示業已送達予景山公司，景山公司對此並無異詞；兩造勞動契約業已合法發生終止之效力，丁○○自無提供勞務之義務。從而景山公司嗣後於111年4月7日以中壢郵局280號存證信函，主張丁○○自111年4月1日起無正當理由繼續曠工3日云云，即係就已不存在之契約所為之終止，自不發生其效力。故景山公司抗辯依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，並無理由而無足採。
六、丁○○請求景山公司給付資遣費487,884元及非自願離職證明，有無理由？㈠按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後
，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第11條第1項、第2項定有明文。是服務於同一事業單位而選擇適用勞退新制之勞工，其適用勞退新制前之工作年資應予保留，該保留之工作年資，如未提前結清，嗣後勞工終止勞動契約時，如符合退休要件，其保留年資之退休金，應依勞基法第55條規定計給；惟勞工如未符合退休條件而資遣者，其保留年資之資遣費，則依勞基法第17條規定計給。查丁○○自93年2月4日起受僱於景山公司，於94年7月1日勞工退休金條例施行後，選擇適用新制之勞工退休金制度；而丁○○業依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，其自得請求景山公司給付資遣費。至於請求資遣費之依據則如前述，於94年6月30日以前，應依勞基法第17條計算資遣費；94年7月1日以後，則應依勞退條例第12條計算資遣費。
㈡就丁○○平均工資計算言，按平均工資，指計算事由發生之
當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。查丁○○於111年4月1日終止勞動契約，依勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，則丁○○之平均工資應自111月3月31日回溯算6個月至110年10月1日；然於前開期間內，景山公司曾於110年10月15日起未經丁○○同意即終止勞動契約並加以退保，嗣經成立系爭調解，景山公司始同意丁○○復職，丁○○並自111年1月27日開始工作，暫停工作期間合計104日，有系爭調解紀錄、丁○○勞保與就保資料與111年1月27日車輛行駛日報表可稽（本院卷1第28、64頁及外放卷），經核該104日係因景山公司單方決定暫時停止勞務之指派，應可適用勞基法施行細則第2條第4款關於「留職停薪」規定予以扣除而不計入平均工資之計算，而自原先平均工資計算起算日110年10月1日再回溯104日即為110年6月19日，應以該日為6個月平均工資起算點；期間之採計詳參附表5「月份」及「工作日數」欄所示。至於各該月份「所得工資」，凡經常性給與，應計入平均工資，包含該期間扣除獎金後已領得之工資與系爭調解成立後始生之加班費（最高法院93年度台上字第913號判決意旨參照），詳參附表5「所得工資」欄所示。準此，丁○○依勞基法第2條第4款所計算平均工資應為66,297元。
㈢再查丁○○自93年2月4日開始任職於景山公司至111年3月31
日離職時止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為1年5個月（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為1又5/12。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為16年9月，新制資遣費基數顯然大於6，依前揭規定基數以6個月為上限。從而新舊制資遣基數合計為7又5/12，以平均工資66,297元計算，丁○○得請求景山公司給付之資遣費應為491,703元【66,297元×（7+5/12）＝491,703元】。丁○○僅請求487,884元，亦無不許之理。㈣按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。復按就業保險法第11條第1項第1款所定失業給付之請領條件、同法第25條第1、2項所定申請失業給付之程序可知，勞工有就業保險法上所指「非自願離職」（依該法第11條第3項規定，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言）情事，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工起訴請求雇主發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書應予准許。查丁○○係依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，業如前述，符合前開就業保險法所稱之「非自願離職」定義，故丁○○依法請求景山公司非自願離職證明書，為有理由。
七、被告抗辯得以對丁○○債權165,860元、乙○○債權199,128元分別對渠等債權行使抵銷，有無理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。職是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院104年度台上字第1699號判決意旨參照）。被告主張：丁○○、乙○○額外受領被告所給付退休金差額165,860元、199,128元之不當得利，其得以該主動債權行使抵銷權等語，依民事訴訟法第277條規定意旨，為抵銷抗辯之債務人即被告應舉證證明其抵銷之主動債權存在。
㈡就丁○○部分言，景山公司每半年均會以丁○○各月所受領全
部給付為基礎核算應給付之勞工退休金，扣除已提撥至專戶之勞工退休金後，分別於4月25日及10月25日前後，將勞工退休金差額匯款予丁○○，合計已匯款165,860元，有薪資轉帳勞退差額明細表、勞退差額匯款金額可稽（本院卷1第271至281頁、卷3第365至370頁）。另景山公司復因應勞保局要求，於111年6月再次提撥勞工退休金差額94,080元（本院卷1第261至264頁、卷3第363頁），合計已匯款或提撥勞工退休金差額259,940元；然核諸其中165,860元之勞工退休金差額，完全對應各該月景山公司所謂各項名目之全額給付（本院卷1第175至212頁、277至281頁），從而景山公司多給付94,080元勞工退休金差額。然原告主張前揭應補發之加班費及特別休假未休工資亦應補提撥勞工退休金6％，而應就前揭景山公司多給付數額予以扣除等語（卷3第526至527頁），核諸勞退條例第14條第1項規定，雇主應為勞工每月負擔提繳不低於勞工每月工資6％之退休金，前開所稱「每月工資」，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，自應包含前揭應補發之加班費及特別休假未休工資在內，原告主張自非無據。從而94,080元扣除需補繳之退休金599元【計算式：（6,982元＋2,996元）×6％＝599元】後，景山公司可主張抵銷之主動債權應為93,481元。
㈢就乙○○部分言，景榮公司委託景山公司依循前述方式，每
年分別於4月25日及10月25日前後，將勞工退休金差額匯款予乙○○，合計已匯款199,128元，有薪資轉帳勞退差額明細表、勞退差額匯款金額可稽（本院卷1第283至293頁、卷3第357至362頁）。另景榮公司復因應勞保局要求，於111年6月再次提撥勞工退休金差額130,761元（本院卷1第265至269頁、卷3第355頁），合計已匯款或提撥勞工退休金差額329,889元；然核諸其中199,128元之勞工退休金差額，完全對應各該月景山公司所謂各項名目之全額給付（本院卷1第213至246頁、289至293頁），從而景榮公司多給付130,761元勞工退休金差額。然依前所述，前揭應補發之加班費及特別休假未休工資亦應補提撥勞工退休金6％，從而130,761元扣除需補繳之退休金142,698元【計算式：（2,271,133元＋107,167元）×6％＝142,698元】後，景榮公司已無剩餘主動債權可資主張抵銷。
八、抵銷順序及利息部分：㈠末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
㈡查原告請求加班費差額、特別休假未休工資差額部分，依
勞基法第32條之1第2項、勞基法施行細則第9條、第22條之2第2項第1款、第24條之1第2款規定，其給付定有確定期限，亦即均應於終止勞動契約時結清給付勞工；惟按勞工因故自行離職，雇主至遲應於所約定之工資給付日，結清工資給付勞工（行政院勞工委員會（82）台勞動二字第15246號書函參照），亦即終止勞動契約時，原則上雇主應即結清工資給付勞工，如勞雇雙方原已約定給付期日者，至遲亦應於原約定之工資給付日發給。參諸被告歷年給付薪資之紀錄，均於各該月10日給付薪資（本院卷1第93至158頁）。從而丁○○請求加班費差額與特別休假未休工資部分，應自契約終止日111年4月1日當月薪資發給日即4月11日（因4月10日遇例假日，則順延至次1個金融機構營業日）為期限屆滿日。另丁○○請求新、舊制資遣費均應於終止勞動契約後30日內發給，為勞退條例第11、12條第2項所明定，亦即其所請求資遣費依法於111年4月30日屆至。再參以民法第321條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」，該規定依同法第342條規定，於抵銷準用之；如主張抵銷者為抵銷時，未指定應抵充之債務，即應準用同法第322條之規定，定其應抵充之債務（最高法院107年度台上字第1366號判決參照），故丁○○加班費6,982元及特別休假未休工資2,995元給付期限先屆至，經景山公司主動債權93,481元先予以抵銷後無剩餘；其餘主動債權83,504元再行抵銷後到期之資遣費487,884元，僅餘404,380元，故該筆資遣費餘額應自111年4月30日之翌日即同年5月1日為法定遲延利息起算日。從而丁○○逾前揭起算日之利息請求，即屬無據。
㈢另乙○○請求加班費差額與特別休假未休工資差額合計2,378
,300元（計算式：2,271,133元＋107,167元＝2,378,300元）部分，應自契約終止日110年8月16日次月薪資發給日即9月10日為期限屆滿日，於翌日為法定遲延利息起算日。
而乙○○主張延至111年8月10日為遲延利息起算日，自無不許之理。
伍、綜上所述，丁○○請求景山公司給付404,380元，及自111年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨請求景山公司開立非自願離職證明書；乙○○請求景榮公司給付2,378,300元，及自111年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
陸、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分併依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國113年5月31日
勞動法庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
書記官 游峻弦附表1：丁○○加班費。
附表2：乙○○加班費。
附表3：丁○○特別休假未休工資。
附表4：乙○○特別休假未休工資。
附表5：丁○○依勞基法第2條第4款所計算平均工資。