臺灣彰化地方法院民事判決111年度重訴字第153號原 告 謝劉秀月訴訟代理人 謝仁益被 告 陳威成
陳賀雄陳珊瑩共 同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國112年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。本件原告主張於他案即法務部行政執行署彰化分署之稅法行政執行事件中（下稱系爭行政執行），對坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）行使優先購買權時，卻遭被告異議（本院卷第21頁以下），爰起訴請求確認優先購買權存在。是兩造既就系爭土地優先購買權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，則原告有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告前依法務部行政執行署彰化分署111年5月20日彰執信108年地税執專字第00049899號函命原告於文到15日内，以書面向法務部行政執行署彰化分署提出有優先購買權之證明文件（證物一），再依法聲請依同樣條件優先購買坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部；下稱系爭土地），經法務部行政執行署彰化分署為形式審查，原確認原告有優先承買權並准予原告優先承買，惟因被告等人即拍定人否認原告具優先承買權，法務部行政執行署彰化分署即函令原告限期起訴，以確認原告就系爭土地有優先承買權存在（證物二）。
二、原告前約於出生後3個月時被訴外人即祭祀公業謝如育之派下員謝榮金收養為養女，而系爭土地原為祭祀公業謝如育所有，原告父親生前亦係向祭祀公業謝如育租賃耕地耕作，並租賃系爭土地興建建物（社頭鄉廣福村社石路792號；下稱系爭建物），原告自有記憶以來，即持續居住於系爭土地上所興建之系爭建物。嗣原告於民國（下同）56年與自己養父之養子謝壽鏞結婚後，亦設籍居住於系爭建物至今，民國80年原告父親逝世由原告夫妻繼承，原告之配偶謝壽鏞於民國106年逝世後，系爭建物及祭祀公業派下權，則由原告繼承之。
三、是原告爰依土地法第104條第1項、祭祀公業條例（下稱本條例）第52條第1項第2款至第4款、地籍清理條例第12條第3項至第4項等規定，主張對於系爭土地有優先承購權。
四、原告聲明：㈠確認原告就彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部）有優先承買權存在。
㈡訴訟費用由被告負擔。
參、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、謝氏所成立之祭祀公業謝如璋及祭祀公業謝如育係於日據時期即已成立，確實年代久遠且因祭祀公業成立之始，派下員僅15位（證物四：謝氏族譜影本），當時祭祀公業即將所有之耕地及建地，分別出租予15名派下員耕作及建屋使用，惟因前後已歷經百餘年，派下員因年老逝世，不斷的經派下員子孫繼承，於104年派下員經歷代繼承登記已多達159位，近期又有派下員50位左右逝世須辦理繼承並更新派下員名冊，而祭祀公業之土地出租等相關文件亦因年代久遠且管理人更迭、逝世及缺漏等而佚失，租金更因派下員繼承增加而不及更新，尚不知如何收取，惟依祭祀公業之成立目的及運作方式，亦明原告等派下員使用祭祀公業之土地，確係依租約繳交租金而得耕作及建屋使用，否則祭祀公業即無繳交税金與掃墓祭祖時之備辦及聚餐費用等經費。
二、原告係繼承配偶謝壽鏞之派下權及系爭建物所有權，觀原告丈夫謝壽鏞所耕作之祭祀公業所有之耕地，確有耕地三七五租約，此有102年4月20日祭祀公業謝如璋公田出售分配書及同意書影本（證物五），其中載明「佃農扣除項目：三七五租約五年租金」、「減：三七五租約租金五年」，且該公田上耕作之佃農即係祭祀公業派下員之原告丈夫謝壽鏞，因係以耕作該祭祀公業之公田為生，嗣101年5月3日謝壽鏞與祭祀公業管理人謝宜松申請耕地三七五租約之調解後（證物六：調解通知書影本），確認祭祀公業願依耕地三七五租約規定分配價款予原告丈夫謝壽鏞，謝壽鏞亦同意減三七五租約五年租金後，始無異議配合出售公田，可證謝壽鏞耕作祭祀公業之公田確有租賃存在。同理可知，謝壽鏞與使用其他祭祀公業公同共有之公地而建屋居住使用，自亦有訂定租地建屋契約存在，僅係因祭祀公業之派下員日益增多，且散居海内外各地，致難以集中收取租金及申辦變更祭祀公業相關登記資料等事宜。
三、祭祀公業為達「祭田」，由後裔共同持有管理，以每年之租金或利息收益，作為掃墓與祭祖等經費，祭祀公業之土地自當均係出租與派下員耕作或建屋使用，始得收取租金以為管理土地及祭祀祖先之支出。再者，觀本件祭祀公業之土地均係由派下員建屋使用，數十年來派下員間相安無事未有爭議，非由與祭祀公業無關之第三人不法占用，亦顯祭祀公業係將所有土地分配出租與派下員建屋居住使用，確係基於租賃所為。是以，依民法第422條可知本件祭祀公業與派下員間之租地建屋契約，縱未以書面字據訂立，亦僅視為不定期限之租賃，則本件祭祀公業即出租人既已將租賃土地交與派下員建屋使用，租地建屋之契約關係業已成立，原告自得依土地法第104條第1項、民法第426條之2等規定，主張優先承購權。
四、被告雖抗辯系爭土地之拍賣非依本條例第51條規定，以祭祀公業土地於第7條規定公告之日屆滿三年，因有該條法定情形之一，而由直轄市或縣 (市）主管機關代為標售之情形，故原告無權依本條例第52條第3項、第4項規定主張優先承購權。惟，本條例係於97年7月1日開始施行，依本條例第7條規定為儘速清理祭祀公業，爰規定直轄市、縣（市）地政機關應於本條例施行一年內清查祭祀公業土地造冊，送公所公告九十日，並通知尚未申報之祭祀公業應於公告之日起三年內辦理申報。因此，地政機關應於該條例施行一年內即於98年7月1日內清查本祭祀公業土地造冊，送公所公告九十日，並通知尚未申報之本祭祀公業，應於公告之日起三年內即於101年7月1日辦理申報，但因地政機關並未依法清查、公告、通知。因此，依本條例第51條規定，祭祀公業土地於第7條規定公告之日屆滿三年無人申報，直轄市或縣（市）主管機關應即代為標售，並予符合本條例第52條規定之條件者優先承買權。故本件祭祀公業土地之標售既已符合本條例第51條規定之標售條件，雖非由主管機關依上開本條例規定代為標售，亦應予符合本條例第52條規定之條件者優先承買權，以維利害關係人之權利，庶免將行政機關怠於執行職務所生不利益，轉由原告承受。是本件祭祀公業土地之標售既已符合本條例第51條規定之標售條件，原告自得依本條例第52條規定主張優先承買權。
五、系爭土地於臺灣光復前為舊社段220地號（證物九：光復後土地登記及異動謄本影本），且觀日據時期土地登記薄（證物十）其上「土地所有權部」之「姓名」記載「祭祀公業謝如育」，又於「沿革」記載「八年地租……」其下年月日記載「昭和四十二年……」其後之沿革亦有記載「昭和十年地租改正……」「昭和十九年地租改訂……」且地目為「佃」，而「建物敷地」其下之「地租」欄内亦均載有租金金額，可知祭祀公業謝如育之建地及耕地，自日據時期起確均係出租無疑（證物十）。另以祭祀公業之目的係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，如未將其所有土地出租，如何有租金及孳息，可茲作為掃墓祭祖及繳交稅金、管理費用等經費（證物三）。為此，本件原告謝氏宗族因故將所有不動產分別成立祭祀公業謝如璋及祭祀公業謝如育，自係以出租將所有土地交與派下員使用。又為延續祭祀公業之存在並支付所需開支，並非僅須給付地價稅即可，自無以無償借貸予派下員使用並僅約定由派下員代繳地價稅即可，而未訂定租約收取租金之可能，否則祭祀公業之經費從何而來。
六、再者，既然系爭土地之臺灣光復前之土地登記薄，所有權人登記為祭祀公業謝如育，而原告主張確有租約之土地係登記為祭祀公業謝如璋所有，惟祭祀公業謝如育及祭祀公業謝如璋，因其派下全員系統表、派下員名冊及申請人均相同（證物十一：彰化縣社頭鄉公所公告），另日據時期系爭土地之大正十二之土地登記薄亦記載祭祀公業謝如育之管理人為謝石段、謝守，而民國36年核發之祭祀公業謝如璋之土地所有權狀所載之管理人亦為謝石段、謝守（證物十二：民國36年核發之祭祀公業謝如璋土地所有權狀），益明祭祀公業謝如璋及祭祀公業謝如育確為同一派下系統，由同一派下員所成立且由同一管理人管理，其管理制度自均相同，故102年4月20日祭祀公業謝如璋出售之公田既係以出租方式交予派下員使用（證物五：102年4月20日祭祀公業謝如璋公田出售暨收支報告），則祭祀公業謝如育之土地自亦為相同之管理方式，即出租予派下員建屋使用以茲收益，此參諸系爭土地之臺灣光復前之土地登記薄，係登記為祭祀公業謝如育所有，自日據時期起其建地及耕地，亦確有出租收取租金之記載 (證物十：日據時期土地登記薄），且至今祭祀公業謝如育均未曾向原告主張解除系爭土地之租地建屋契約。甚者，更一再申請主管機關協助依祭祀公業條例第50條規定，申辦將祭祀公業謝如育之土地所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，自無終止解除系爭租約之可能（證物七：申請書），則本件租地建屋之租約既未經出租人終止或解約，則原告之公公於所承租之系爭土地上，自費出資興建系爭建物，自已取得系爭建物之所有權，並由原告與子女共同繼承取得現仍完整坐落於系爭土地上之系爭建物公同共有權，是被告主張原告僅得使用原始系爭建物至不堪使用時為止，實與法相違。
七、關於證人丙○○證述本祭祀公業自日據時代將建地出租給派下員建屋使用，代代相傳，延續至今未曾中斷租約關係云云。此與原告所提出出租之客觀事證相當，與經驗論理法則相符，自可採信。又日本據臺初期不動產物權之設定移轉，因當事人間之合意所定契約，即生效力及物權變動之效力，並不以書面為必要，且採任意申請登記制（證物八：日據時期土地登記制度）。按所謂不動產物權亦包含以建物之所有為目的之土地租賃或使用權（地基權），此實係因當時時代背景之教育尚未普及，識字民眾不多亦為原因之一，故不動產物權之設定移轉登記，無庸書面。是以，租地建屋契約亦不以書面為必要，均係以口頭為之，因無書面，故自當口耳相傳延續至今。而證人丙○○雖未登記為管理人，惟丙○○自民國97年起協助處理祭祀公業謝如育之地價稅等事宜，且自104年起協助祭祀公業謝如育之派下員申請主管機關准予依本條例第50條所規定，依規約規定申辦祭祀公業謝如育之土地所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，自對祭祀公業謝如育及祭祀公業謝如璋之土地利用情況已為相當之調查及了解。為此，與原告亦同為派下員之丙○○之證述，核其證詞與原告所提出上開出租之客觀事證相當，與經驗論理法則相符，自可採信。
八、依最高法院100年度台上字第2268號民事判決要旨謂臺灣祭祀公業，關於名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題，於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。因此，原告主張自日據時期起即與祭祀公業謝如育有租地建屋之口頭契約，但並無訂立書面，並已提出上開諸多事證及證人丙○○之證言為證，依上開最高法院判決要旨，亦應以證明度減低之方式，減輕舉證責任，實更可採信。反之，被告雖否認原告主張之口頭租地建物契約，並無證據得以證明，甚與原告所提之客觀事證相違，自不可採。
九、系爭建物係未辦所有權第一次登記之建物，且係由原告之公公謝榮金原始出資興建而取得建物所有權，嗣謝榮金於民國80年逝世後，即由原告之配偶謝壽鏞繼承，謝壽鏞逝世後即由原告與子女總計5人共同繼承，依民法第1148條原告與其子女總計5人於被繼承人謝壽鏞逝世時，當即共同繼承系爭建物，惟原告等繼承人並無依法拋棄繼承，則原告如欲將其繼承之系爭建物公同共有之所有權分割予其他繼承人，依民法第759條自應先為登記，但系爭建物無法登記，原告自無從將繼承之系爭建物公同共有之所有權分割處分予其他繼承人。
十、系爭建物所有權依法無從登記，自無法分割處分所有權，僅得讓與系爭建物之事實上處分權，惟未辦保存登記之建築物事實上處分權之讓與，除有讓與合意外，並須實際交付占有予受讓人，受讓人始取得事實上處分權，而發生移轉之效力。系爭建物係原告自小以來安身立命之居住生活處所，原告生前自無移轉系爭建物權利之可能，惟因原告之夫已逝世，無力繳納房屋稅，希望由原告之子謝家弘與乙○○（下稱原告之子兄弟2人）負責繳交，而依最高法院102年度台抗字第281號民事裁定謂「稅捐機關有關房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關」。本件因系爭建物之權利係繼承所得，代書表示欲申辦系爭建物之房屋稅籍資料納稅義務人之變更須簽訂遺產分割協議書，約定將系爭建物分割予原告之子兄弟2人，原告遂同意由代書於申報免繳遺產稅後辦理，但原告自小即居住於系爭建物，生前當不能將自己安身立命之住所給予原告之子兄弟2人，故原告並未實際交付系爭建物占有予受讓人即原告之子兄弟2人。是以，原告之子兄弟2人並未取得占有亦未取得事實上處分權，自未發生事實上處分權移轉之效力。又原告因係童養媳而失學不識字，原告除欲將系爭建物之房屋稅轉由原告之子兄弟2人負責繳交外，實無分割遺產之意思，而原告之子女4人亦未曾見過該遺產分割協議書，故原告之子女4人交付印章與原告，僅係為配合申報免繳遺產稅金，但並無將系爭建物所繼承之公同共有之權利分割予原告之子兄弟2人，原告之子女4人亦未親自於遺產分割協議書親自用印，故原告與共同繼承之4名子女間亦無成立分割遺產之協議，原告等繼承人自仍具有因繼承所取得系爭建物之公同共有權利，且原告之子女全數亦已依民法第828條同意由原告甲○○○1人申請優先承買系爭土地，原告自得依土地法第104條第1項及民法第426條之2，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權，而主張優先承購權。
肆、被告答辯：
一、系爭行政執行之拍賣並非依祭祀公業條例（下稱本條例）第51條由縣市政府代為標售，係因本案乃積欠地價稅之行政執行，故並無本條例第52條第3、4項之適用。而被告否認原告與系爭土地有基地租賃關係之存在，尤其派下員無償使用祭祀公業之土地，此乃常情。況系爭土地並非另一祭祀公業謝如璋所有，故不同之祭祀公業即祭祀公業謝如育不能引以為據，而主張原告與系爭土地有租賃關係。
二、原告前向行政執行署主張優先承買時，乃主張占用十年以上且為派下員，並未主張為基地租賃關係，今經被告異議後，原告始虛構主張基地租賃關係，顯非屬實。而稅籍資料顯示系爭建物原始乃土竹造，並於民國50年起課稅（卷第41頁以下），迄今已61年，早已逾使用年限（證一），顯不堪使用，縱有租賃關係亦已消滅。況依原告提出之照片，原始房屋似已改建，惟租賃物未經同意改建，應依原租賃計算，且若共有仍不能由一人優先購買。
三、系爭土地前於111年5月17日拍定之，惟依彰化縣地方稅務局員林分局函所附遺產分割協議書，係於106年12月21日訂立、於107年1月18日申請登記（卷第245頁以下），再依該局之彰稅員分二字第1110213946號函（卷第53頁以下）所載，系爭建物之納稅義務人於111年9月14日因贈與變更為謝家仁、乙○○、甲○○○各三分之一。如此可知原告之前並未取得系爭建物之任何權利，故系爭行政執行於拍賣時，則因原告並非系爭建物所有人亦無任何權利，而不能主張優先購買權。至原告所傳之證人丙○○若為代管繳納地價稅者，何以使系爭土地遭系爭行政執行而拍賣之，故否認原告所提證八、九之真正。
四、證人丙○○作證「使用土地的權利？」此問題時，回答為祭祀公業謝如育的派下員，惟原告若僅繳納稅金，則伊與祭祀公業謝如育間乃屬附負擔之使用借貸法律關係（證一），故原告並無從以承租人身分，而主張優先購買權，況證人未曾見過原管理人，如何得知原告與祭祀公業間之法律關係？
五、被告聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
伍、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為祭祀公業謝如育所有。
二、系爭土地上有一未辦所有權第一次登記之系爭建物且現由原告居住。
三、系爭土地係由法務部行政執行署彰化分署為行政執行而拍賣，非由直轄市或縣（市）主管機關代為標售，並經被告等人於111年5月17日得標拍定。
四、系爭建物之納稅義務人於111年9月14日因贈與變更為謝家仁、乙○○、甲○○○各三分之一。
陸、兩造爭執事項：原告對於系爭土地是否屬祭祀公業條例第52條第1項第2款至第4款之優先購買權人或是否土地法第104條第1項之優先承買權？
柒、本院之判斷：
一、按土地法第104條第1項有關基地出賣時，承租人有權依同樣條件優先購買之規定，乃法律明定具有物權效力之法律關係，目的在使基地與其上房屋合歸一人所有，土地之利用與所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，法律關係單純化，藉以充分發揮土地利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭。該立法目的預設之規範價值，倘於具體個案並無須為差別待遇之正當理由，則其所稱「承租人」之範圍，自應涵蓋意定及法定租賃關係之承租人，庶符平等原則之要求。故基地出賣時，凡對坐落其上之建物具有所有權或事實上處分權，且就基地仍存在租賃權者，原則上均得依土地法第104條規定主張優先購買權，非僅限於「租用基地建築房屋」關係。此由該條內容並無類此限制，64年7月24日修法後更將規範對象擴及地上權人與典權人，而異於民法第426條之2第1項規定即明（最高法院111年度台上字第2616號判決參照）。
二、系爭行政執行之拍賣並非依祭祀公業條例第51條由縣市政府代為標售，係因本案乃積欠地價稅之行政執行，故並無該條例第52條第3、4項之適用。而被告否認原告與系爭土地有基地租賃關係之存在，尤其派下員無償使用祭祀公業之土地，似屬常情。況系爭土地並非另一祭祀公業謝如璋所有，故不同之祭祀公業即祭祀公業謝如育不能引以為證據，而主張原告與系爭土地有租賃關係並無確據。
三、原告前向行政執行署主張優先承買時，乃主張占用十年以上且為派下員，並未主張為基地租賃關係，今經被告異議後，原告始又主張基地租賃關係，即非無疑。而稅籍資料顯示系爭建物原始乃土竹造，並於民國50年起課稅（卷第41頁以下），迄今已61年，早已逾使用年限（證一），顯不堪使用，縱有租賃關係亦已消滅。況依原告提出之照片，原始房屋似已改建，惟租賃物未經同意改建，應依原租賃計算，且若共有仍不能由一人優先購買。
四、系爭土地前於111年5月17日拍定之，惟依彰化縣地方稅務局員林分局函所附遺產分割協議書，係於106年12月21日訂立、於107年1月18日申請登記（卷第245頁以下），再依該局之彰稅員分二字第1110213946號函（卷第53頁以下）所載，系爭建物之納稅義務人於111年9月14日因贈與變更為謝家仁、乙○○、甲○○○各三分之一。如此可知原告之前並未取得系爭建物之任何權利，故系爭行政執行於拍賣時，則因原告並非系爭建物所有人或事實上處分權人，即無任何權利，而不能主張優先購買權。至原告所傳之證人丙○○若為代管繳納地價稅者，何以使系爭土地遭系爭行政執行而拍賣之，又原告所提證八、九之真正固經被告否認，惟查綜觀該公文書記載完整性，該登記資料應屬非假，但並無法證明該土地確由原告之被繼承人所承租之事實。
五、另證人丙○○（與原告配偶為堂兄弟）於111年11月14日言詞辯論期日之證言：「（法官問：）是否知道原告使用這塊彰化縣○○鄉○○段000地號土地的情形？」「（證人丙○○：）土地是原告在使用，之前就是祖先留下的，很早她就住在那裡。」「（法官問：）使用土地的權利？」「（證人丙○○：）祭祀公業謝如育的派下員。」「（法官問：）是否有門牌社頭鄉廣福村社石路792號房屋在土地上？祭祀公業有答應使用嗎？」「（證人丙○○：）有。她是我們的派下員子孫，她住在那裡就是有權使用。我們有七筆土地，所有的派下員都住在那裡。」「（法官問：）祭祀公業有同意原告使用嗎？有無證明文件？」「（證人丙○○：
）有同意使用，但沒有證明文件，大部分祭祀公業沒有證明文件。」「（法官問：）有無繳稅？」「（證人丙○○：
）土地、房屋稅都有繳，是用祭祀公業的名義繳，祭祀公業會每間去收錢，都有資料，也有辦理農地土地不可分離，有無通過我不知道。」「（被告訴訟代理人問：）祭祀公業有無管理人？」「（證人丙○○：）已經死亡。」「（被告訴訟代理人問：）什麼時候死亡？叫什麼名字？」「（證人丙○○：）謝守，謝石段。」「（被告訴訟代理人問：）是否在日據時代就死亡？」「（證人丙○○：）我不清楚。」「（被告訴訟代理人問：）管理人是否有看過？」「（證人丙○○：）我沒有看過。」作證「使用土地的權利？」等語，就原告之被繼承人是否有租地建屋問題時，回答為祭祀公業謝如育的派下員，惟原告若僅繳納稅金，則伊與祭祀公業謝如育間乃屬附負擔之使用借貸法律關係，故原告並無從以承租人身分，而主張優先購買權，況證人未曾見過原管理人，如何得知原告與祭祀公業間之法律關係？是益證原告之主張不可採信。
六、綜上，原告並無法舉證其建物有事實上處分權及建物租用基地之事實，故其主張就系爭土地有優先承買權為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 梁永慶