臺灣彰化地方法院民事判決111年度重訴字第44號原 告 宋兆武被 告 施正焜
施養健共 同訴訟代理人 鄭晃奇律師被 告 張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項㈠原告提起本件訴訟後，數次具狀追加或變更其聲明，最後以
所提民事更正訴之聲明暨準備書(六)狀為準（本院卷二第7-41頁、第151頁），先予說明。
㈡本件被告張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）經合法通知
，未於言詞辯論期日到場。雖以於同日下午擔任台灣台中地方法院另案家事事件之訴訟代理人，當日需詰問4名證人，因此無法前來為由，具狀請假。惟其為律師，僅表明請假而無聲請改期之意，復無可認為有何不能委任訴訟代理人到場之情事，即不能認其不到場係因其他正當理由。故張麗琴律師未到場辯論，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠訴外人施板治（民國96年6月11日歿，其法定繼承人均拋棄繼
承，被告張麗琴律師為本院家事庭選任之遺產管理人）於93年2月間，以其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號、面積739平方公尺土地（特定農業區農牧用地，下稱系爭土地），提供被告施養健設定擔保債權總金額新台幣（下同）350萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自93年2月1日起至113年1月31日止，於93年2月12日登記完畢。另施板治前於69年間，在系爭土地上新建門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○巷00號、34-1號之二層樓建築物2棟1戶（以下分別簡稱34號房屋、34-1號房屋），並未辦理所有權第1次登記。
㈡嗣本院106年度司執字第50695號清償債務強制執行事件，查
封拍賣施板治所遺前開34號房屋（含增建之鋼鐵造1層建物、屋頂突出物及騎樓，總面積472.57㎡）。原告於108年2月19日拍定買受，經執行法院於108年4月3日核發不動產權利移轉證書而取得該房屋所有權。依民法第838條之1第1項、第425條之1第1項規定，視為已有地上權之設定，及推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，依土地法第104條第1項規定，34號房屋基地（即系爭土地）出賣時，原告有依同樣條件優先購買之權。
㈢其後，施養健聲請本院以109年度司執字第45961號清償債務
強制執行事件（下稱系爭執行事件），查封拍賣施板治所遺系爭土地，由被告施正焜於110年10月26日第1次拍賣時，以440萬8888元價金得標買受，並經執行法院於110年11月3日發給不動產權利移轉證書。
㈣惟施板治與施養健為父子關係，其兩人間並無債權債務關係
存在，施養健在台灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）108年度偵字第11695號刑事偵查案件，自承：施板治以系爭土地供擔保讓其胞兄即訴外人施養誠借錢，嗣於93年間向伊借款償還其他負債等詞，可見向施養健借款者為施養誠。況系爭抵押權之設定契約書僅有雙方蓋章，當時施板治並未到場，應係施養健盜蓋施板治之印章。故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，施養健所提施板治簽發之金額350萬元之本票1紙乃屬偽造且無效。若施養健執意主張與施板治或施養誠間有金錢借貸關係，應就有雙方有金錢借貸之合意、金錢交付之事實，負舉證責任。施養健、施正焜與施養誠等人都是一家人，共謀偽造假債權以標購施板治之遺產。茲原告對於施板治有前開推定租賃權，系爭抵押權擔保之債權是否真實存在，涉及原告對於系爭執行事件程序應否撤銷、對於施板治之租賃權得否實現，致原告法律上地位有不安狀態，即有提起確認訴訟之法律上利益。先位之訴部分，原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序。
㈤再者，原告就系爭土地有優先購買權，並於系爭土地拍定以
前即向執行法院聲請優先購買，但法院從未通知原告行使優先承買權，也未曾通知原告繳納價金。而是執行法院通知債權人施養健、買受人施正焜及債務人張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）就原告行使優先購買權表示意見，施養健、施正焜陳報不同意原告優先購買後，執行法院始於111年1月28日函知原告提起確認優先購買權訴訟。如系爭執行程序有效，原告爰提起第一備位之訴。
㈥又參諸民法第425條之1立法意旨，推定租賃關係之範圍，應
不以建築物本身所占用者為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地（如房屋原有之庭院、法定空地等），均可列為租賃權範圍。至於法定地上權之範圍，亦同。系爭土地除34號房屋本身占用基地外，拍賣取得當時即有附屬之庭院、圍牆坐落其上，均為利用建物所必要者，應同屬法定地上權、法定租賃權之範圍。施養健、施正焜於111年4月6日民事答辯狀，稱原告就34號房屋占用基地之部分有法定地上權及法定租賃權不爭執，若原告主張法定地上權及法定租賃權之範圍及於系爭土地全筆，則為爭執等語，顯不可採。若認原告已無法行使優先購買權，爰提起第二備位之訴等情。
㈦並聲明如下：
⒈先位之訴部分：
⑴確認被告施養健對施板治就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵系爭執行事件就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。
⑶訴訟費用由被告施養健負擔。
⒉第一備位之訴部分：
⑴確認原告就系爭土地（面積739平方公尺、權利範圍全部）有優先購買權存在。
⑵被告施正焜就系爭土地於110年11月9日以拍賣為登記原因
所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為施板治之遺產。
⑶被告張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）應以出售被告
施正焜之相同條件即440萬8888元與原告訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予原告所有。
⑷訴訟費用由被告施正焜、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）負擔。
⒊第二備位之訴部分：
⑴確認原告對於被告施正焜因拍賣取得之系爭土地（739平方公尺、權利範圍全部）之法定地上權存在。
⑵確認原告就系爭土地有法定租賃權存在。
⑶訴訟費用由被告施正焜負擔。
三、被告抗辯㈠施養健、施正焜以：
⒈系爭土地由施正焜拍定，而後原告主張有優先承買權，未有
他人提出異議，執行法院亦認同原告有優先承買權而通知原告繳納價金。然原告未遵期繳納價金，視同放棄優先承買權。此部分事實調閱系爭執行卷即可確認。故原告之優先承買權係因自己放棄而消滅，其訴請確認優先承買權存在，及請求張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）以相同條件與其訂立買賣契約，均顯無理由。又經被告閱卷確認執行法院並未命原告繳納拍賣價金，先前收受之訊息有所錯誤，被告茲以民事答辯二狀表明捨棄原告已放棄優先承買權之抗辯，並同意原告得為優先承買。
⒉施正焜係經合法拍賣程序取得系爭土地所有權，原告就系爭
土地固有優先承買權，且得以爭執拍賣程序具有瑕疵，但應由執行法院依強制執行程序審酌是否撤銷拍定而塗銷所有權登記。原告請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，為無理由。再者，原告係在執行程序中主張優先承買權，自得回歸強制執行程序處理，並無要求另訂買賣契約之權利。
⒊原告先前已對施養健、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人
）請求確認系爭抵押債權不存在，經本院以110年度訴字第204號判決，以無確認利益駁回其訴確定。原告再起訴請求確認施養健對施板治無抵押債權存在，為重複起訴，當無理由。另原告並非系爭執行事件之債權人或債務人，僅得對拍賣系爭土地主張優先承買權，並無請求撤銷強制執行程序之權利。
⒋系爭土地上之34號房屋就占用該筆土地之部分，有法定地上
權及法定租賃權存在，被告不爭執。因34號房屋僅占用系爭土地之部分，若原告主張其法定地上權及法定租賃權之範圍及於全筆土地，被告則為爭執。關於無爭執部分，原告並無確認利益，有爭執部分，原告之訴則於法無據等語，執為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
㈡張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀略以：
原告先前所提110年度訴字第204號確認抵押債權不存在之訴，業經本院以原告無確認利益，當事人不適格為由判決敗訴確定。施正焜拍定買受系爭土地後，由執行法院於111年1月5日發函通知原告已行使優先承買權，施板治遺產管理人未曾有任何反對之意，僅原告依法向執行法院繳足拍定價款，即可取得系爭土地所有權，何以重複起訴，徒增訟累。故原告就此部分訴訟，欠缺訴之利益。又系爭土地已進入法拍程序，應循強制執行法之相關程序繼續進行，無由遺產管理人與第三人私下訂定買賣契約。另強制執行事件為債權人為實現其債權所發起，如果將強制執行程序撤銷或發回，應回復尚未進入強制執行狀態，原告即無從實施優先承買權，原告請求撤銷與本件相關之強制執行程序，洵屬無據。再者，伊為施板治之第二任遺產管理人，目前原告已聲請更換遺產管理人，現由本院家事庭111年度司繼字第131號事件受理中，尚未通知何時解任等語，並聲明原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實㈠系爭土地使用分區、使用地類別為特定農業區農牧用地，其
所有權人施板治（96年6月11日歿，張麗琴律師為法院選任之遺產管理人）在69年間，於該土地上新建34號、34-1號之二層樓建築物2棟1戶（為加強磚造農舍），經彰化縣秀水鄉公所核發(69)彰秀鄉國建字第9617號使用執照〔2棟同一使用執照；該2棟房屋建造時僅有34號門牌號碼，其後才分出 34-1號門牌〕。
㈡施板治於93年2月間，將系爭土地提供施養健設定擔保債權總額350萬元之系爭抵押權，於93年2月12日登記完畢。
㈢本院106年度司執字第50695號清償債務強制執行事件（執行
債權人元大商業銀行股份有限公司），查封拍賣施板治所遺34號房屋（含增建之鋼鐵造1層建物、屋頂突出物及騎樓，總面積472.57㎡），系爭土地並未一併拍賣。原告於108年2月19日拍定買受，經執行法院於108年4月3日核發不動產權利移轉證書。
㈣施養健聲請本院以109年度司執字第45961號清償債務強制執
行事件（即系爭執行事件），查封拍賣施板治所遺系爭土地，其上34-1號房屋未一併拍賣。被告施正焜於110年10月 26日第1次拍賣時，以440萬8888元價金得標買受，並經執行法院於110年11月3日發給不動產權利移轉證書。
㈤原告前以施養健、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）為
被告，請求確認系爭抵押債權不存在。經本院於110年5月27日以110年度訴字第204號判決，以原告欠缺確認利益，其當事人不適格為由駁回原告之訴確定。
五、先位之訴部分㈠原告先位之訴，請求確認施養健對施板治就系爭土地設定系
爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，並代位提起強制執行法第14條第2項之債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係或為其基礎事實之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。原告先前對施養健、張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）訴請確認系爭抵押債權不存在，業經本院前案110年度訴字第204號事件，以原告無即受確認判決之法律上利益，其當事人並非適格等情為由，於110年5月27日判決原告敗訴並確定，為原告所不爭執。查原告雖主張伊拍定取得34號房屋，就系爭土地與施板治之遺產管理人間有法定地上權及法定租賃權存在，系爭抵押債權真實存否，涉及伊得否請求系爭執行事件之程序，及對於施板治之租賃債權得否實現等問題，伊就本件確認抵押債權訴訟應有確認利益；且前案（即110年度訴字第204號案）宣判後，伊向彰化地檢所提施養健偽造文書、偽造有價證券等案之刑事告訴，業經檢察官積極偵辦中，系爭債權顯然有可能為施養健偽造，在前案言詞辯論終結後發生新事實，本件訴訟自無違反前訴訟既判力等語。惟原告並非施板治遺產之一般債權人，其所稱因拍定取得34號房屋而生之法定「租賃權」或法定「地上權」，並不存在（詳如後述），且即便存在，亦僅係有使用系爭土地之正當權源而已，系爭抵押債權是否存在，施養健有無偽造系爭抵押債權或偽造本票，對於原告之法律上地位，並無任何影響。原告先位之訴第1項，請求確認系爭抵押債權不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
㈢債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，係
債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。系爭執行事件，執行債權人為施養健，執行債務人為張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）。原告與該執行債務人施板治遺產管理人間並無須保全之債權債務存在，其先位聲明第2項代位提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，即屬無稽。
六、第一備位之訴部分㈠原告主張其拍買取得施板治建造及所有之34號房屋，依民法
第838條之1第1項之規定，就系爭土地視為已有地上權之設定，依民法第425條之1規定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，依土地法第104條第1項規定，於系爭土地（即房屋基地）出賣時，就該整筆土地有依同樣條件優先購買之權。被告對於原告就房屋之基地部分（非指全筆土地）有所謂的優先購買權，施養健、施正焜於系爭執行曾向執行法院具狀表示爭執，於本件訴訟則已表明不爭執，僅就房屋基地以外之部分，抗辯原告並無優先購買權。而張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）則從未爭執原告對於系爭土地之優先購買權。惟原告主張就系爭土地已有地上權設定、推定租賃關係及基地優先購買權，均須符合法律規定之要件事實始得成立，並非當事人於訴訟上得以「權利自認」方式加以創設。系爭土地為耕地，34號房屋則為農舍（含增建），應受其他法令限制，本院基於後述理由，認為原告並無各該權利存在，分述如次。
㈡按民法第832條規定，普通地上權者，謂以在他人土地之上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適用建築房屋或設置其他工作物者為限。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上即不適於設定地上權（司法院大法官釋字第408號解釋意旨）。系爭土地為特定農業區農牧用地，乃農業發展條例第3條第11款之耕地。原告雖於強制執行時拍定買受該土地上之34號房屋，但該房屋為有使用執照之農舍，本應與所坐落用地（即系爭土地）一併出售移轉所有權，原告單純拍定買受34號房屋，已違反法律強制規定，而無從取得該房屋之所有權或事實上處分權（理由如後所述），且耕地性質上亦不適合設定地上權，原告主張其就系爭土地有民法第838條之1規定之地上權，於法即非有據。
㈢農業發展條例第18條第4項中段規定，農舍應與其坐落用地併
同移轉或併同設定抵押權。其規範意旨在保護農地所有人與農舍所有人之權益，使農舍所有權與農地利用權結合為一體，維持農舍所有權之安定，物盡其用，避免農舍與農地分離，法律關係複雜，以達該條例確保農業永續經營發展及促進農地合理利用之立法目的。此為強制規定，農舍之移轉違反農業發展條例第18條第4項中段規定者，即屬違反強制規定，依民法第71條前段，應為無效（最高法院110年度台上字第311號判決、台灣高等法院台中分院108年度重上字第56號判決意旨參照）。另民法第425條之1第1項規定所稱之房屋受讓人，雖包括受讓未辦理所有權第一次登記之建物在內。惟農舍係指以農作為目的或便利農地種植所建房舍，藉供堆置農具、肥料或臨時休息之用，協助農地生產、經營與管理，有不可分離性。農業用地直接供經營農業之用，農舍建造於其上，雖屬個別之所有權標的，然農業用地上得合法建造農舍，係因建農舍與農業之經營有不可分離之關係。如農舍不能為原定農業之繼續經營，自無由依民法第425條之1第1項規定，以承租人地位就農舍所在之農地，行使土地法第104條第1項前段所定之優先購買權（最高法院109年度台上字第2428號判決意旨參照）。
㈣本件34號房屋為施板治合法興建農舍建物之一部分，領有彰
化縣秀水鄉發給之(69)彰秀鄉國建字第9617號使用執照，並與34-1號房屋共2棟1戶，為同一使用執照，前已述明。依前開農業發展條例第18條第4項中段規定，該2棟1戶農舍（即包含目前之34號、34-1號房屋），即應與其坐落用地即系爭土地併同移轉。強制執行法上之拍賣，性質上屬私法上之買賣行為，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人。執行法院如單獨查封拍賣農舍者，係違反農舍應與所坐落用地併同移轉之強制規定，其拍賣有重大瑕疵，拍定者不因執行法院發給權利移轉證書而取得該農舍之所有權或事實上處分權。原告於本院106年度司執字第50695號強制執事件，單獨拍定買受34號房屋，而未同時取得該農舍所坐落系爭土地之所有權，依法即應屬無效。且原告在拍定買受34號房屋後，自陳將房屋充當住家使用（本院卷二第152頁），既無同時買受系爭土地繼續從事農業經營，實際上從事者更與農業之經營無關。原告對於系爭土地，自無其主張之法定地上權或法定租賃權可言。其第一備位之訴，請求確認其就系爭土地之全部有優先購買權；被告施正焜應將系爭土地以拍賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為施板治之遺產；被告張麗琴律師（即施板治之遺產管理人）應以出售施正焜之相同條件與原告訂立買賣契約，並將土地所有權移轉登記予原告，均無理由。
七、第二備位之訴部分原告因拍賣而買受34號房屋（農舍），但未同時取得系爭土地之所有權，違反農業發展條例第18條第4項中段之強制規定，並不取得該房屋之所有權或事實上處分權，對系爭土地亦無民法第838條之1之法定地上權、第425條之1之推定租賃關係，已如前述。其第二備位之訴，亦顯無理由。
八、綜上所述，原告並未取得34號建物之所有權或事實上處分權，其先位、第一、第二備位之訴，於法皆屬無據，均應予駁回。
九、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
民事第一庭
法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
書記官 廖春慧