臺灣彰化地方法院民事判決112年度簡上字第90號上 訴 人 盧錫烟被上訴人 彰化縣埔鹽鄉公所法定代理人 許文萍訴訟代理人 楊錫楨律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年4月28日本院員林簡易庭第一審判決 (112年度員簡字第94號)提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹萬零伍佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第427條第4項定有明文。本件上訴人抗辯系爭標的經測量後價額已逾新臺幣（下同）50萬元，原審竟未改依通常程序審理，亦未訊問當事人是否願意適用簡易訴訟程序，逕以簡易訴訟程序審理，其訴訟程序有重大瑕疵應廢棄原審判決，應發回同院民事庭改依通常訴訟程序辦理云云；經查：上訴人主張其為彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人(應有部分為1/300)，而系爭土地遭被上訴人所養護如彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國（下同）111年8月5日溪測土字第1288號土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示編號A(面積為102.35平方公尺)、B部分(面積為61.66平方公尺)之柏油道路(下合稱系爭道路)無權占用，被上訴人應將系爭道路拆除並將土地返還被上訴人及其他共有人，本件訴訟標的價額已逾50萬元，因不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之規定，本應適用通常程序，惟原審法院於上訴人為上開主張後依簡易訴訟程序審理，兩造均未提出抗辯而為本案之言詞辯論，有原審112年3月31日言詞辯論筆錄可稽，依上開規定，視為已有擬制適用簡易程序之合意，本件應適用簡易程序審理；況本件訴訟標的價額未逾150萬元，本不得上訴第三審，本院為第二審，並無上訴人主張侵害其審級利益之情事，原審訴訟程序亦無何有重大瑕疵，上訴人前開抗辯並非有理，合先敘明。
二、上訴人起訴及上訴審補充：
（一）其為坐落系爭土地之共有人，而系爭土地遭被上訴人所養護如原審判決附圖所示之編號A及編號B之系爭道路無權占用，被上訴人應將系爭道路拆除並將土地返還上訴人為系爭土地共有人，而系爭土地遭被上訴人所養護之系爭道路無權占用，因此，依民法第821、767條之規定，提起本件訴訟。
（二）系爭土地非既成道路，亦不成立公用地役關係，為共有人私有建地，埔鹽鄉公所無權占有。依「彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點修正」規定：二申請者應檢附下列文件，向本府提出申請：可見是否屬於既成道路認定權屬彰化縣政府之責，彰化縣政府111年2月24日府工管字第11100065876號認定系爭地號無認定為既成道路之相關資料，被上訴人於112年5月29日再次函彰化縣政府經縣府於112年6月6日府工管字第1120211361號函確認系爭土地無認定為既成道路之相關資料，足資證明系爭土地非既成道路。按司法院大法官釋字第400號解釋，係針對土地供公眾通行之公用地役權所為之解釋，認為公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）。又因建築法規或民法等之規定，提供土地作為公眾使用之道路或水道，與因時效而形成之既成道路或水道不同，非此之公用地役關係（最高法院102年度台上字第1315號民事判決參照），原審勘驗結果認定317地號土地若無法通行，則附近住戶無法對外通行 (原審卷第48頁），然附近居民並非以系爭土地為唯一對外聯絡出入口，尚得經由前開照片所示由中華民國所有、國有財產署管理之彰化縣○○鄉○○段000地號土地對外通行至員鹿路（圖一）。該路現為閒置狀況（圖二）或 建築廠商占用中（圖三）；其二對外通行路線為google街景圖（圖四）部分，該土地路長僅288公尺，目前埔鹽鄉公所垃圾車均由該路段收集村中垃圾，可對外連接員鹿路使用，並非捨共有人土地無法對外通行使用，故不得以通行便利或省時為由而主張公用地役權。系爭土地於81年興建左右始規劃為私設道路，供土地共有人對外連接地號344（地目交通用地）對外連接員鹿路通行，故可特定起始期間，與司法院大法官釋字第400號解釋之既成道路構成要件不同，更遑論系爭土地係作為私設道路地使用，從而，系爭土地並不具公用地役關係。且無償供公眾通行與公眾通行之必要性係屬二事，不能據此即認系爭土地有供公眾通行之必要。而被上訴人復自陳於107年彰化縣政府對於系爭土地鋪設柏油並晝設白色標線(原審卷第145、147頁）供公眾使用。則不論系爭土地於系爭建案81 年興建完成後即供共有人使用，抑或於107年間始由被上訴人鋪設柏油路面後 供公眾使用，均無釋字第400號解釋所定義「經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」之要件。故其性質並不具公用地役關係。 被上訴人於管理維護永平段地號344交通用地時，自僅能在道路範圍内土地為之，而不能越界在非屬道路之系爭土地上鋪設柏油，被上訴人抗辯稱系爭土地上存在公用地役關係，洵非有據。
（三）被上訴人合法權利行使應受法律保護，按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項有明文可參。被上訴人擅自於系爭土地上鋪設柏油提供不特定人使用，違反作爲私設道路使用之規劃，亦有違反誠信原則之疑慮。本件係被上訴人擅自於系爭土地上鋪設柏油作為道路使用，與被上訴人主張作為私設道路供土地有人使用之意，並不相同。則上訴人依民法第767條第1項主張所有權，請求被上訴人刨除柏油路面，並無違反誠信原則或濫用權利，被上訴人此部分抗辯，難認有理由。且上訴人之父過去未請求被上訴人返還系爭土地，僅屬單純不作為之「沉默」，非默示之意思表示，上訴人之父既無默示同意被上訴人占用系爭土地，抑或有放棄系爭土地權利之舉，則上訴人之行為並無違反誠信原則。又上訴人依法行使物上請求權，係為回復系爭土地所有權圓滿行使之狀態，故上訴人所得之利益關乎系爭土地全體共有人就系爭土地之管理、使用、收益、處分等利益，難認上訴人行使權利係以損害被上訴人為目的或有何違反誠信原則之情形存在，相較於被上訴人，被上訴人置合法交通用地不使用任其閒置或任由建築廠商搭設鷹架占有使用，上訴人之權利更有保護必要。四、被上訴人答辯續（一）陳稱盧木生於00年之建築線指示申請之位置圖，已標示系爭土地中之系爭道路為道路，西側通往永平村，東側連接員鹿路，顯然盧木生亦知系爭土地中系爭道路與緊鄰北側之同段地號國有地已屬既成道路，供不特定人通行使用；對於上情適用當時有效之台灣省建築規則（94年06月20日廢止）第2條第1項：
「建築基地面臨計晝道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請建築線。」第4條第1項：「本規則所稱現有巷道包括下列情形：一供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。二私設通路經土地所有權人出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成移轉登記手續者。三本法73年11月7日修正 公布前、曾指定建築線之現有巷道、經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共安全、公共交通及市容觀瞻者。」規定可知，盧木生於00年係根據上開規則之現有巷道向被上訴人申請建築線指示，而該現有巷道即為系爭道路，而系爭道路係合於上開規則第2條第1項規定，以其建築基地面臨該規則之現有巷道向被上訴人申請建築線指示，而該現有巷道及為系爭道路，而系爭道路系合於上開規則第4條第1項第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，方能在獲得建築線指定後，進而取得建築執照及使用執照。然該規則第二項規定前項第一款所稱「供公眾通行之巷道」應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之。本案系爭土地並未經縣市主管機關認定為供公眾通行之巷道，足見盧木生係依建築法第48條：直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之經界線為建築線。而依同段地號344號國有交通用地，係道路用地，申請建築線指示，被上訴人之答辯自不足採信。
（四）依最高法院109年度台上字第2494號判決私人因特定目的，於自己所有之土地設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路，仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。
（五）系爭土地非既成道路、現有巷道或無償供公眾通行之道路，原審以公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概為必要。既成道路尚須符合一定要件方成立公用地役關係，被上訴人於第一審已提出彰化縣政府111年2月24日府工管字第1110065876號認定系爭地號，無認定為既成道路之相關資料，原審對此重要證據未於斟酌，自有判決不備理由之違法。
（六）被上訴人於第一審主張依彰化縣建築管理自治第四條規定，供公眾通行具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道、原審將被上訴人主張依建築法規之公用地役權況擴張至被上訴人未主張之公用地役權，違背民事訴訟法第388條：除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。依釋字第400號解釋理由書已說明……至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。可見依建築法提供土地作為公眾通行之道路與時效而形成之既成道路之法律關係不同，被上訴人主張依彰化縣建築管理自治條例第四條：建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。原審將被上訴人主張依建築法之公用地役關係擴張至時效取得公用地役關係，顯係就當事人未聲明之事項為判決。
（七）系爭土地非供不特定公眾通行所必要，原審以系爭道路坐落於被上訴人共有之系爭土地上，呈東西走向而供附近居民及往來民眾使用之道路，且系爭道路西側連接巷道，東側連接員鹿路對外通行，已如前述，是系爭道路呈東西走向，西端所連接之巷道以及東端所連接之員鹿路均可往外連接其他道路，共同構成交通網絡，是系爭道路自屬系爭道路附近住家等不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已。然公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，影響私人財產權之行使、處分甚鉅，自應依法嚴謹判斷。系爭土地（永平段地號317）與埔鹽鄉永平段地號344號相鄰，永平段344地號使用類別為交通用地，可供居民對外聯絡使用，完全可取代自前占用共有人土地之功能，現況為未使用狀態，被上訴人埔鹽鄉公所置合法交通用地不使用，卻使用人民私有地，應是鋪設柏油時便宜行事，未詳細鑑界使用，致柏油鋪設占用共有人土地，若埔鹽鄉公所可主張公用地役關係，無異強占民地，有違財產權保障意旨。埔鹽鄉公所以永平段地號344國有地道路最狹窄處僅1公尺，然該道路鄰接員鹿路段路面寬為3.5公尺，該道路後半段路面寬度不一，有為2.7公尺、有為3公尺。埔鹽鄉公所以該道路路面最狹窄處僅1公尺，置合法交通用地而不使用、任由他人無權占有使用，其心態亦屬可議（圖一）；然卻又大面積占有使用共有人私有建地闢建道路使用，難謂有合法占用權源，有違法律保障人民私有財產權意旨。本案道路係屬鄉道，埔鹽鄉公所不問鄉道道路寬規範為何，就其路寬不足之處，使用共有人私有建地，致使國有交通用地與占有共有人私有建地路寬達10公尺，亦有違比例原則。
（八）綜上，系爭道路非既成道路，且非供不特定通行所必要，埔鹽鄉公所無權占有。依最高法院109年度台上字第2494號判決：按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。
（九）被上訴人主張取得公用地役關係，於法無據：被上訴人主張依彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」。主張系爭道路系供二戶以上通行之巷道，然其第二項規定「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之」。本案土地私設道路，僅供住戶通行使用，被上訴人埔鹽鄉公所非住戶，非請求權之主體，況該法第二項規定前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。本案系爭土地縣府並無認定成立公用地役關係。
（十）系爭土地非既成道路，為共有人私有建地，目前鋪設柏油，乃埔鹽鄉公所鋪設柏油時丈量錯誤，將共有人私有建地誤當作永平段地號344交通用地，埔鹽鄉公所無權占有。
公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第43號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，固屬有據。然成立公用地役關係之前提要件為既成道路，系爭土地非既成道路，業已於彰化縣政府111年2月24日府工管字第11100065876號認定系爭地號無認定為既成道路之相關資料，被上訴人於112年5月29日再次函彰化縣政府，經縣府於112年6月6日府工管字第1120211361號函確認系爭土地，無認定為既成道路之相關資料。系爭土地既非既成道路，又何來成立公用地役關係可言。原審以系爭道路坐落於被上訴人共有之系爭土地上，成東西走向而供附近居民及往來民眾使用之道路，且系爭道路西側連接巷道、東側連接員鹿路對外通行，已如前述，是系爭道路呈東西走向，西端所連接之巷道以及東端所連接之員鹿路均可往外連接其他道路，共同構成交通網路，是系爭道路自屬附近住家等不特定公眾通行所必要。然系爭道路旁有地號永平段344號，地目為交通用地可使用，目前為未用狀態，其原本即規畫作為道路使用，供附近居民等不特定人使用，毋須使用系爭土地就能對外通行，目前系爭土地鋪設柏油供附近住戶通行，肇因於當初鋪設柏油時未經丈量，將共有人私有建地誤認為永平段344交通用地，被上訴人捨合法交通用地不使用，寧願將該土地閒置，卻大範圍占用共有人私有土地，亦難謂有通行之必要。
（十一）若因公益上需要共有人土地做為道路用地，應選擇對共有人損害最小的手段，方符比例原則，而非棄合法道路用地不用，而優先使用共有人私有建地。永平段344地號，使用類別交通用地，為鄉公所所管理養護之鄉有道路，本道路路面寬度有3公尺或2.7公尺，路面寬度不一，如本系爭土地成立公用地役權，將造成路面寬度到本系爭土地驟然達到9公尺之畸形現象，當初鋪設柏油未事先丈量，導致現有道路幾乎全部在共有人私有土地上，公務員行政疏失在先，卻要共有人承擔不利益之結果，違反法律公平正義。原審以附近居民非通過共有人私有建地無法連接員鹿路對外通行，然附近居民對外通往員鹿路，有國有地地號344可供使用，若透過共有人私有建地連接員鹿路，從geogle街景圖AB距離為89公尺（圖二），而透過A點（永平段地號344）對外連接CD點（永平段地號274使用類別為交通用地），距離僅280公尺（圖三），該路段為埔鹽鄉公所清潔隊 收集垃圾所經過之路線（圖四），大型車出入無虞，二者差距僅191公尺，依大法官釋字第400號解釋不得以通行共有人私有建地較省時而成立公用地役關係，況兩者距離僅相差191公尺，亦難認有省時之效用。系爭道路最狹窄處約為AC點位置（被上訴人自標點），道路寬度不詳， 依交通技術標準規範公路類公路工程部公路路線設計規範（108年9月交通部頒布），第二章橫斷面2. 2節規定在設計速率為時速50至80公里之間，三級路（含）以下市區主、次要公路，當設計速率60公里/小時且因空間受限時，最小車道寬得採3公尺；設計速率低於30公里/小時，受地形或空間限制之路段，最小車道寬得採2.75公尺。被上訴人基於公益考量，在使用交通用地不足車道寬3公尺部分就其不足部分可使用共有人之土地，即三角形面積CDE部分（地號317），使AE，BD線段面寬達3公尺，符合道路面寬規範，方便車輛出入，其餘部分請刨除柏油將共有土地交還全體共有人。
三、被上訴人除爰引第一審之陳述外，另補稱：
（一）系爭道路坐落於埔鹽鄉永平段317地號土地（證一），經調閱81年4月2日（81）鹽鄉建字第3004號使用執照竣工圖，所載基地北邊及東邊標示為道路，並指定建築線在案，始供公眾通行多年。查當時建造執照申請資料其中起造人為「盧木生」，使用執照申請資料之戶政事務所門牌證明書，其申請人為「盧木生」，申請門牌為員鹿路三段248之9號及員鹿路三段248之10號。又查永平段317地號土地建物查詢資料，其土地所有權部「盧木生」為所有權人之一。另查系爭道路路面相關維護資料，彰化縣政府於108年間維護該路段，工程名稱為107年度員林區、田中區地方小型工程開口契約（第二標）-埔鹽鄉員鹿路三段249號前等6處路面改善工程。按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。…」，建築法第48條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。…」，建築法第49條規定：「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣(市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」，位於系爭道路南邊之建築基地，依前開規定於81年4月2日取得使用執照（（81）鹽鄉建字第3004號）並指定建築線在案，先予敘明。
（二）次按彰化縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。但都市計晝農業區及區域計畫各種分區之農牧用地、甲種建築用地，未臨接道路基地其總樓地板面積六百六十平方公尺以下者，得申請建築，於本自治條例施行後分割者，應合併計算。…」，第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。」，位於系爭道路南邊之建築基 地，依前開規定於81年4月2日取得使用執照（
（81）鹽鄉建字第3004號）並指定建築線在案，且系爭道路供二戶以上通行之巷道，併予敘明。卷查81年4月2日（81）鹽鄉建字第3004號使用執照竣工圖及戶政事務所門牌證明書，所載基地北邊及東邊標示為道路，並指定建築線在案，系爭道路始供二戶以上之公眾通行多年，系爭道路既已成立公用地役關係，仍應維持供公眾通行使用。
（三）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條有明文規定，即若有法令限制時，所有人對於所有物之使用、收益、處分或對於他人之干涉，則受限制，而有容忍之必要；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，同法第148條第1項亦著有明文；公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院45年判字第8號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。被上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」及61年判字第435號判例：「被上訴人所有土地，在二十餘年前，既已成為農路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。被上訴人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。被上訴人擅自將已成之農路，以竹柱鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」均可資參照。司法院大法官釋字第400號解釋之解釋文亦指出：「私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地既以無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。該解釋理由書更進一步指出：「公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等為必要）。」基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件。
（四）本件爭執之重點，乃上訴人共有系爭土地，是否有既成道路之公用地役關係，其所有權之行使，應受限制？或其所有權之行使，因違反供公眾通行之目的，構成民法第148條第1項，權利之行使，違反公共利益？系爭道路坐落於被上訴人共有之系爭土地上，呈東西走向而供附近居民及往來民眾使用之道路，且系爭道路西側連接巷道，通往永平村（見鈞院卷第77頁），東側連接員鹿路對外通行，是系爭道路呈東西走向，西端所連接之巷道以及東端所連接之員鹿路均可往外連接其他道路，共同構成交通網絡，是系爭道路自屬系爭道路附近住家等不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已。另上訴人父親盧木生自81年間申請建築線聲請使用執照（見鈞院卷第77-91頁）至今均未提出刨除柏油返還事宜，可見系爭道路至少自81年間即持續存在至今，再系爭道路自81年間即鋪有柏油供附近住家等不特定公眾所通行，而被上訴人為公家機關，鋪設系爭道路時，依法應發包工程，且系爭道路具有相當長度，鋪設柏油需有相當期間，況系爭道路鋪設完畢而供不特定公眾所通行，亦須有相當期間，在此種情況下，難認系爭土地之所有人或共有人於系爭道路供於公眾通行之初，有阻止之情事，否則系爭道路豈有自81年間起迄今供不特定公眾通行之可能？故系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，系爭道路歷時逾30年而未曾中斷，一般人自無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，自存在公用地役關係，上訴人自有忍受公眾通行之義務，其所有權行使應受限制外，其在本件根據物上請求權之權利行使，因違反供公眾通行之目的，構成民法第148條第1項，權利之行使，違反公共利益之權利濫用。
（五）根據盧木生於00年之建築線指示申請之位置圖，已標示系爭土地中之系爭道路為道路，西側通往永平村，東側連接員鹿路（見鈞院卷第77頁），顯然盧木生亦知系爭土地中之系爭道路與緊鄰北側之同段344地號國有地（被上證1）、就原判決編號B最東側上方344地號土地寬度為3.5公尺，編號B最西側上方344地號土地寬度為1公尺，已屬既成道路，供不特定人通行之用；對於上情，適用當時有效之台灣省建築管理規則（94年06月20日廢止）第2條第1項：
「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。第4條第1項：本規則所稱現有巷道包括左列情形：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⑵私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。⑶本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」規定可知，盧木生於00年係根據上開規則第2條第1項規定，以其建築基地面臨該規則之現有巷道向被上訴人申請建築線指示，而該現有巷道即為系爭道路，而系爭道路係合於上開規則第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，方能在獲得建築線指定後，進而取得建造執造及使用執照；彰化縣政府111年2月24日回文（見原審卷第27頁），係記載該府查無系爭土地認定為既成道路之相關資料，並非指出系爭土地非既成道路，復因上訴人為此問題詢問彰化縣政府後，該府要求權責機關被上訴人確認是否為既成道路等（見二審卷第111頁），亦由被上訴人表明系爭道路係合於供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道，並引用原審判決意旨，認定已成立公用地役關係，仍應維持供公眾通行使用（被上證2），亦因如此，方有彰化縣政府於107年對於系爭道路之既有AC路面為養護，鋪設新柏油並劃設白色標線（見原審卷第145、147頁）；既然系爭道路具有公用地役關係，自應維持現狀而為通行，且原審勘驗結果認定317地號土地無法通行，則附近住戶無法對外通行（見原審卷第48頁），且系爭道路非預先規劃之道路，當與交通技術標準規範公路類公路工程部分公路路線設計規範（下稱系爭公路規範），係在規劃公路時，應依何標準規範公路寬度之法規範間無關聯性，故上訴人主張系爭道路根本無所謂建築線、係屬私有道路，不符合公用地役關係、彰化縣政府認定為非既成道路、應依系爭公路規範就系爭道路寬度3公尺以外部分刨除柏油返還土地、344地號土地可完全取代系爭道路、因被上訴人鋪設柏油丈量錯誤，方將系爭土地誤為344地號土地而作為交通用地等語，應不可採。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵前項廢棄部分，被上訴人應將系爭道路拆除並將系爭土地返還共有人；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⑴駁回上訴；⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：
（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。大法官會議釋字第400號解釋理由書記載甚明。
（二）經查：系爭土地為上訴人與其他共有人所共有，被上訴人所養護之系爭道路坐落於共有之系爭土地上，呈東西走向而供附近居民及往來民眾使用，並於西側連接巷道、東側連接員鹿路對外通行，道路兩側建有民房乙情，業經原審會同兩造、彰化縣溪湖地政事務所測量人員履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片及彰化縣溪湖地政事務所製作之土地複丈成果圖（即原審附圖）可憑，復經本院至現場確認無誤，自堪認為真實。另系爭道路最遲於81年間即已存在，當地人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等事實，有被上訴人提出之地籍圖、使用執照竣工圖（均影本）可憑（本院卷一第75至80頁），且當時系爭道路旁有上訴人之父親盧木生等人起造、門牌為員鹿路三段248之9號及員鹿路三段248之10號之建物，並依建築法及彰化縣建築管理自治條例規定，以系爭道路為現有巷道，取得使用執照（（81）鹽鄉建字第3004號）並指定建築線在案一事，亦有被上訴人提出之起造人名冊、使用執照竣工圖、門牌號碼證明書（均影本）及現場照片等件為證（本院卷一第77至91頁），上訴人亦自陳伊父親自81年間申請建築線聲請使用執照至今，均未提出刨除柏油返還事宜，但不代表無權占有的狀況可以繼續存在，所有權的返還是沒有消滅時效等語，足認被上訴人前開所述並非虛詞。
（三）再查：系爭道路西側連接巷道，東側連接員鹿路對外通行等情，已如前述，是系爭道路呈東西走向，西端所連接之巷道以及東端所連接之員鹿路，均可往外連接其他道路，共同構成交通網絡，是系爭道路自屬系爭道路兩側及附近住家等不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已；再者，系爭道路自81年間即鋪有柏油供附近住家等不特定公眾所通行，而被上訴人為公家機關，鋪設系爭道路時，依法應發包工程，且系爭道路具有相當長度，鋪設柏油需有相當期間，且自81年間起迄今供不特定公眾通行，況上訴人父親等人亦將之作為現有巷道申請指定建築線，數十年間均未提出刨除柏油道路之請求，難認系爭土地之所有人或共有人於系爭道路供於公眾通行之初，有阻止之情事。
（四）上訴人復稱成立公用地役關係之前提要件為既成道路，系爭土地非既成道路，業已於彰化縣政府回函系爭地號無認定為既成道路之相關資料，上訴人於112年5月29日再次函彰化縣政府，經縣府回函確認系爭土地無認定為既成道路之相關資料，系爭土地既非既成道路，又何來成立公用地役關係可言，況系爭土地相鄰有地號永平段344號，地目為交通用地可使用，被上訴人捨合法交通用地不使用，寧願將該土地閒置，卻占用共有人私有土地，亦難謂有通行之必要等詞；惟依前揭實務見解，所謂既成道路係指長期供不特定之公眾通行所必要而形成公用地役關係之道路，無需經當地政府認定，故彰化縣政府回函雖稱系爭地號無認定為既成道路之相關資料，並不代表系爭道路即非既成道路，仍需審酌系爭道路是否合於既成道路之定義，然糸爭道路已供不特定公眾所通行三十餘年，且非僅為通行之便利或省時，通行之初所有人並未阻止等情，已如前述，自可認定為既成道路，況當初上訴人之父盧木生申請指定建築線時，系爭道路業經彰化縣政府依建築法第48條第2項及彰化縣建築管理自治條例第2條第1項等規定定義為現有巷道，上訴人此部分主張亦非有理。另既成道路之使用範圍應以最初供公眾通行之範圍為限，本件系爭道路旁雖有永平段344號之交通用地，惟該地號東側寬度為3.5公尺，最西側寬度為1公尺，呈不規則形狀，此有兩造提出之地籍圖影本（本院卷一第23、75頁）附卷供參，顯然無法僅使用該地號作為通行道路之用，且當初被上訴人依既成道路現況舖設柏油路，兩側住戶及系爭土地共有人對此均未有異議，並以之申請指定建築線，足認原既成道路之範圍即現今系爭道路所在，並在此範圍成立公用地役關係，上訴人主張至少應向上挪至前開交通用地云云，於法無據，不應准許。
（五）從而，系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，況系爭道路歷時逾30年而未曾中斷，一般人自無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，依前揭大法官會議解釋意旨，系爭道路自存在公用地役關係，上訴人等共有人有忍受公眾通行之義務，其等所有權之行使應受限制。
六、綜上，上訴人依民法第821、767條之法律關係，請求被上訴人應將系爭道路拆除並將系爭土地返還共有人，並非有據，不應准許，原判決駁回上訴人於原審之訴，於法並無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七，據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
民事第四庭審判長法 官 王鏡明
法 官 姚銘鴻法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 余思瑩