臺灣彰化地方法院民事判決112年度家繼訴字第93號原 告 姚俊樺
姚俊昌姚松村姚松男姚思婕共 同訴訟代理人 李宗瀚律師被 告 姚俊明訴訟代理人 蔡國強律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文，此於家事訴訟事件依家事事件法第51條準用之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件兩造均為被繼承人姚惟桐之繼承人，原告主張被告持以辦理繼承登記由姚惟桐於民國104年10月14日所立104年度彰院民公俊字第1100號公證書（下稱系爭遺囑）應屬無效等語，然為被告所否認，是系爭遺囑有效與否即屬不明確，此攸關被告所為繼承登記應否塗銷，及原告得繼承被繼承人姚惟桐遺產之範圍，原告私法上地位自有不安定之狀態存在，且此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去，應認原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被繼承人姚惟桐於112年1月30日死亡，遺有如附表一所示財
產（下稱系爭遺產）。姚惟桐之法定繼承人原為其長子姚俊佳（歿）、次子即原告姚俊昌、三子即原告姚俊樺、四子即被告姚俊明和五女姚佩芬（歿）。惟姚俊佳先於108年9月30日死亡，其應繼分由子女即原告姚松村、姚松男、姚思婕（下稱姚松村等3人）代位繼承；姚佩芬先於108年10月18日死亡，其應繼分由子女即訴外人張哲維、張棋惠、張娩萍、張杏惠代位繼承，是姚惟桐之法定繼承人為姚俊昌、姚俊樺、被告、姚松村、姚松男、姚思婕、張哲維、張棋惠、張娩萍及張杏惠，應繼分及特留分比例各如附表二所示。
㈡先位聲明部分：
原告從未聽聞姚惟桐立有系爭遺囑，姚俊樺於112年3月底發現，被告已於同年3月1日持系爭遺囑辦理繼承登記，將系爭遺產中之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉予己。惟系爭遺囑見證人陳濱風及張惟信非由姚惟桐指定，且公證人郭俊麟並非依被繼承人口述之遺囑意旨製作筆記，而係依見證人張惟信片面陳述預先製作系爭遺囑草稿，再於公證當日由姚惟桐依預先製作完成之系爭遺囑草稿宣讀，並由被繼承人、見證人簽名，系爭遺囑因違反民法第1191條第1項之法定形式應屬無效。又姚俊佳係自行購置彰化市○○段000地號土地（下稱689地號土地），姚俊樺係自行購置○○鎮○○段000、000地號土地及房屋（下稱459、460地號房地），姚俊昌未獲贈新台幣（下同）400萬元，系爭遺囑所載姚俊佳、姚俊樺已受分配前開房地、姚俊昌獲贈400萬元等均與實情不符，系爭遺囑是否反映姚惟桐之真意及內容真實性均可疑，應為無效。系爭遺囑既有上開無效之原因，被告以該遺囑所為之系爭不動產繼承登記應屬無據。爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，先位聲明請求被告將該遺囑繼承登記予以塗銷，回復系爭不動產為未經繼承登記、仍屬全體繼承人公同共有之狀態。
㈢備位聲明部分⒈如本院認系爭遺囑有效，系爭遺囑僅指定將系爭不動產分配
予被告，存款及股票部分則未指定，故系爭遺囑將系爭不動產分配予被告應定性為遺贈，被告取得系爭不動產後應給予姚俊佳400萬元作為姚俊佳一房應繼分之補償，係要求被告「因取得系爭不動產」負有「須給付金錢予姚俊佳或該房子女」之義務，性質上應屬負擔，被告給付姚俊佳400萬元並非遺贈。被告取得系爭不動產後，未履行負擔予代位繼承人姚松村等3人，原告已於113年4月25日以家事準備狀催告被告於收受書狀繕本2週內履行，惟被告迄未履行，姚松村等3人再於113年8月9日以家事準備(七)狀對被告為撤銷遺贈之意思表示（縱認系爭遺囑之負擔係要求被告應給付姚俊佳本人，因姚俊佳於系爭遺囑生效前死亡而有負擔無效之情，則系爭遺囑對被告所為遺贈亦屬無效）。被告未依系爭遺囑給付姚松村等3人400萬元，已構成違反負擔，銷系爭遺囑對被告之遺贈已撤銷。
⒉如本院認系爭遺囑有效，且認系爭遺囑乃遺產分割方法之指
定，系爭遺產總額27,102,659元（系爭不動產價額以2600萬元計算），系爭遺囑將系爭不動產指定由被告單獨繼承，已侵害姚俊昌、姚俊樺應得之特留分數額，姚俊昌、姚俊樺已以本件起訴狀繕本之送達，作為對被告行使特留分扣減權之意思表示，系爭遺囑於侵害姚俊昌、姚俊樺特留分範圍内失其效力，且回復之特留分乃概括存在於系爭遺產，姚俊昌、姚俊樺為公同共有人，被告持系爭遺囑辦理繼承登記，已妨害姚俊昌、姚俊樺所有權之行使。
⒊因被告未履行負擔，原告已對被告為撤銷系爭遺囑所為遺贈
之意思表示、姚俊昌、姚俊樺已對被告行使特留分扣減權等，爰類推適用民法第412條第1項、類推適用民法第1225條，並依民法第828條第2項準用第821條規定、及第767條第1項中段規定，備位請求被告將其所為系爭不動產之繼承登記塗銷。
㈣並聲明：⒈先位部分：⑴確認姚惟桐於104年10月14日所為之公證遺囑（104年度彰院民公俊字第1100號）無效。⑵被告就姚惟桐所遺如附表一所示之不動產，於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒉備位聲明：被告就姚惟桐所遺如附表一所示之不動產，於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告則以：㈠姚俊昌於88年間赴大陸地區工作，姚俊樺於75年間從事印刷
業，二人自離家後與姚惟桐往來漸少。嗣後，姚惟桐之日常生活、飲食、醫療及起居，主要由被告夫婦承擔，已逾20年。姚俊佳、姚俊樺自106年間起，開始要求分配家產。姚惟桐不堪其擾，遂於104年10月14日邀集友人陳濱風及熟識代書張惟信擔任見證人，由被告開車陪同至郭俊麟公證事務所，辦理系爭遺囑。當日，姚惟桐意識清楚，具意思表示能力，經公證人郭俊麟確認，陳濱風及張惟信係由姚惟桐自行指定之見證人後，姚惟桐在2名見證人及公證人面前，依事先準備之書面，口述遺囑內容，由郭俊麟以電腦筆記。隨後啟動錄音錄影，由姚惟桐再次陳述並宣讀遺囑全文，陳濱風及張惟信全程在場見證。經姚惟桐確認無誤後，公證人郭俊麟收回其參考書面，將自行製作之公證遺囑交由姚惟桐、陳濱風及張惟信簽名（並非簽於參考書面），自已符合民法第1191條規定。系爭遺囑製作過程錄音錄影，並非公證遺囑之法定要件，錄音（影）光碟僅為記錄程序部分，非全程。錄影起始前，尚有前置作業，故不應僅根據錄影時長26分鐘，即認筆記作業未經完成。又姚惟桐因遺產分配複雜，口述時參考先備書面，並無違法，其口述內容與公證人筆記內容亦相符，可認該書面乃其自由意志所作。
㈡系爭遺囑載明由被告取得系爭不動產後，應補償姚俊佳新台
幣400萬元，為附停止條件之給付，依民法第99條第1項規定，須待條件成就時方生效，故被告實際取得不動產後，始須給付姚俊佳。倘系爭遺囑無效，或被告未能取得不動產，則姚俊佳無從請求該400萬元，是此補償性質屬於附條件之遺產分割。又姚俊佳於被告取得不動產前已經死亡，補償條件成就後，權利應由姚俊佳之繼承人承受，並非姚俊佳繼承人直接代位繼承姚惟桐之遺產，而係承繼姚俊佳對被告之請求權，縱認姚俊佳可依遺囑請求被告給付400萬元，然姚松村等3人均依法辦理拋棄繼承，故無法以再轉繼承方式取得姚俊佳對被告請求給付400萬元之權利。再者，姚惟桐死亡時該補償條件尚未成就，權利尚未發生，故姚俊佳之繼承人客觀上無法亦不能代位繼承此請求權，本件無代位繼承之適用餘地。
㈢姚俊昌於73年間自行創立育昇彩藝印刷股份有限公司（下簡
稱育昇公司），因公司運營需求請求姚惟桐協助，姚惟桐遂於74年9月5日以其所有門牌彰化縣○○市○○路00號房地（即彰化縣○○市○○段000○號；彰化市○○段000○000地號），為姚俊昌設定抵押，向第六信用合作社借款300萬元（因姚俊昌債信不足，第六信用合作社要求姚惟桐聯名互保方願借款，故姚惟桐亦列為債務人）。然75年間，育昇公司因經營不善，姚俊昌積欠第六信用合作社本息及違約金等合計400萬元無力清償，姚惟桐為助育昇公司營運，商請姚俊佳及被告籌資，由姚俊佳向第一信用合作社借款300萬元、向臺中區中小企業銀行借款100萬元，並將上開款項借予姚惟桐，再由姚俊佳與被告平均攤還該2筆借款。姚惟桐取得上開款項後交由姚俊昌用以其清償第六信用合作社貸款，事後姚惟桐將名下之彰化市○○路00號房地贈與過戶給姚俊佳與被告以資抵償，姚惟桐於系爭遺囑製作過程明確表示姚俊昌已拿走400萬，該400萬元性質上屬姚惟桐為使育昇公司得以繼續營業所為之生前特種贈與。另姚惟桐於70年間，出資350萬元供姚俊樺購置460地號房地作為日後營業用。嗣姚俊樺於74年2月1日在上開房地成立隆華美術印刷工廠，並於76年2月間簽立承諾書放棄對姚惟桐所有不動產之權利，該350萬元自屬姚惟桐為使姚俊樺可經營公司所為之生前特種贈與。姚惟桐於系爭遺囑揭示上開400萬元、350萬元之贈與為應繼分之先給，自應計入系爭遺產進行歸扣。系爭遺產總額為18,562,259元【計算式：1,102,659（存款與投資）＋9,959,600（不動產）＋400萬（特種贈與）＋350萬（特種贈與）＝18,562,259】，姚俊樺、姚俊昌之特留分各為10分之1即1,856,226元，故姚俊昌、姚俊樺所受之生前特種贈與已高於特留分，其等主張特留分遭受侵害，應屬無據。㈣系爭遺囑第四點無出現遺贈或贈與等字樣，且由文義可知姚
惟桐僅就名下不動產進行繼承分配，至於存款與股票則未納入，並要求被告需針對姚俊佳進行補償，非單純受贈而無償取得系爭不動產，系爭遺囑將系爭不動產分配予被告，性質上應屬遺產分割方法之指定（或兼指定應繼分之性質），而非遺贈，縱有違民法特留分之規定，亦不得主張塗銷系爭不動產登記，且基於尊重被繼承人之遺志及簡化法律關係，繼承人就系爭遺產之分割應受系爭遺囑所指定分割方法之拘束，故原告不得再就被告依系爭遺囑取得之系爭不動產主張有公同共有權存在，僅得請求被告以金錢補足其不足額。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：（並依本判決格式為部分文字修正）：㈠姚惟桐育有四子一女：長子即訴外人姚俊佳（歿）、次子即
姚俊昌、三子即姚俊樺、四子即被告、五女即訴外人姚佩芬（歿）；嗣後，姚俊佳於民國108年9月30日死亡，其繼承人分別為姚松村、姚松男、姚思婕，而姚佩芬於108年10月18日死亡，其繼承人分別為訴外人張哲維、張棋惠、張娩萍、張杏惠。
㈡姚惟桐於112年1月30日死亡，其繼承人為兩造及訴外人張哲
維、張棋惠、張娩萍、張杏惠，應繼分及特留分如附表二所示。
㈢姚惟桐於104年10月14日作成系爭遺囑，並由公證人郭俊麟公證，陳濱風、張惟信於系爭遺囑見證人欄簽名。
㈣姚惟桐死亡時所留遺產如附表一所示。
㈤被告於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因，將系爭不動產之所有權移轉登記至被告名下。
㈥被告尚未依系爭遺囑給付400萬元予姚俊佳之繼承人即姚松村等3人。
四、爭執事項：㈠系爭遺囑是否違反民法第1191條第1項規定而屬無效？㈡如系爭遺囑無效，姚俊昌、姚俊樺主張依民法第828條第2項
準用第821條規定、以及第767條第1項中段規定，請求被告將系爭不動產之遺囑繼承登記塗銷，有無理由？㈢原告以被告未依系爭遺囑給付姚松村3人400萬元為由，類推
適用民法第412條第1項規定撤銷系爭遺囑，有無理由？系爭遺囑如經原告合法撤銷，姚俊昌、姚俊樺主張依民法第828條第2項準用第821條規定、以及第767條第1項中段規定，請求被告將如附表一所示不動產之遺囑繼承登記塗銷，有無理由？㈣系爭遺囑有無侵害姚俊昌、姚俊樺之特留分？㈤如系爭遺囑確有侵害姚俊昌或姚俊樺之特留分，姚俊昌、姚
俊樺請求被告將附表一所示之不動產於112年3 月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於系爭遺囑效力部分：
⒈按法律行為，不依法定方式者，無效；公證遺囑，應指定二
人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第73條前段、第1191條第1項分別定有明文。所謂「口述遺囑意旨」，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。蓋遺囑制度之設，在於尊重預立者之遺願，然遺囑之發生效力，既在立遺囑人死亡之後，故是否確為遺囑人之本意，屆時已無從質對，而遺囑之內容多重要事項，利害關係人每每易生爭執，故遺囑人口述遺囑意旨時，關於遺產範圍、分配、遺囑見證人或遺囑執行人等重要內容，固不必逐句逐字陳述，但仍須主動表達其意旨，並得確保遺囑之真意，防止他人左右，避免日後糾紛。
⒉本院當庭勘驗公證人郭俊麟提出之公證遺囑錄影，勘驗結果
如下：「檔名N1100遺-姚惟桐-張惟信代書。時間：104年10月14日（日間光線）。地點：公證人郭俊麟辦公室。在場人：公證人郭俊麟、姚惟桐、陳濱風、張惟信均坐在辦公桌旁。內容：姚惟桐清楚說出自己年齡為87歲，能理解公證人問題，針對問題回答。在場人手上均持有文件（按：應為系爭遺囑草稿）。譯文：經兩造合意僅勘驗部分錄影製作譯文如下：第一段0：36~1：09，公證人：『好，你今天拜託陳濱風、張惟信代書。』（公證人手指兩位見證人，姚惟桐插話）姚惟桐：『攏朋友，來做證人。』公證人：『好，來做證人，哦好。』公證人：『好，歐吉桑，我們法律有規定，要你有說才算數，我們今天辦公證遺囑，你有說才算數，阿你就是邀請他們（手指陳濱風、張惟信） 來當你的見證人，你要說給我們聽，看你今天來要公證的內容是什麼說給我們聽，好不好？』姚惟桐：『（聽公證人說明後）嗯。』公證人：『你開始講。（姚惟桐戴著老花眼鏡低頭看文件，並說出文件內容）』；第二段5：40~6：07，姚惟桐：『第二個姚俊昌這個400萬已經拿去了。』公證人：『現金嗎？』姚惟桐：『現金。』公證人：『多久的事情？』姚惟桐：『差不多，我也不記得了，他自己知道。』公證人：『他是做一次拿還是拿好幾次？』姚惟桐：『做一次拿。』；第三段6：06~6：07，姚惟桐：『第三姚俊樺有分配○○鎮○○段000、000地號。』公證人：『歐吉桑是嘉詔段哦，不是嘉犁。』姚惟桐：『是嘉詔段，我以前說嘉犁。』公證人：『因為我曾寫過嘉犁也寫過嘉詔，古早可能都叫嘉犁，現在分開了。』姚惟桐：『○○鎮○○段000、000地號或同段000、000建號，當時市價約350萬元，大概啦，已經給他了，都有清楚就對了。』；第四段25：00~26：12，公證人：
『（以台語朗讀遺囑全文，逐條說明）歐吉桑，剛剛念的這些和你意思一樣嗎，這些就是你有說，我們把他公證起來，不然以後法院也不知道有這些事情啊，歐吉桑這樣和你的意思一樣嗎？（手比文件）（交付手中之文件予姚惟桐)。』姚惟桐：『這樣處理比較不會割割纏，以後才不會留屎坑。』公證人：『歐吉桑再跟你確認一次，剛已經念給你聽，內容和你的意思有一樣嗎？』姚惟桐：『一樣。』公證人：『一樣的話，現在文件要讓你簽名確認。』（公證人收回姚惟桐手中文件，並交付公證人朗讀之文件給姚惟桐，姚惟桐當場簽名，再由見證人張惟信、陳濱風簽名後，交付公證人）；第五段
19：00~19：10，公證人於19分時向姚惟桐說明現在要將遺囑再跟你說明一次，接著公證人就開始朗讀公證遺囑內容，
19：08，公證人唸到見證人是陳濱風、張惟信時，姚惟桐手指著他右側即陳濱風、張惟信所在的方向，公證人也用手比著陳濱風、張惟信。」等情，此有勘驗筆錄在卷可稽（見卷二第111-113頁），兩造對本院勘驗過程及影音所呈現之過程等客觀內容，並不爭執。足認姚惟桐於錄影時意識清楚，能正確理解並回答問題，錄影開始時姚惟桐、見證人及公證人手上均有文件，姚惟桐在公證人之引導發問下，主動說明陳濱風、張惟信是朋友，今日來做證，接著姚惟桐看著手上文件，逐條朗讀並確認文件內容，於朗讀過程中能清楚回答公證人問題，並說明已先行分配予姚俊佳、姚俊昌及姚俊樺之財產名稱及市價，公證人並無當場以筆記或電腦打字，最後再由公證人逐條朗讀說明文件內容，確認姚惟桐之意思與公證人朗讀之文件內容相符，再由公證人將其所持以朗讀之文件依序交由姚惟桐、見證人簽名，作成系爭遺囑（見卷二第89-92頁），公證人並收回原先交付予姚惟桐及見證人之文件。
⒊證人陳濱風到庭具結證述略以：系爭遺囑末頁、請求公證書
見證人「陳濱風」簽名是我所簽。我與姚惟桐為好友，因姚惟桐表示需辦理公證，找不到見證人，經姚惟桐邀請，我於104年10月14日下午，前往位在辭修路的公證人事務所擔任見證人，到場時由一位公證處人員向姚惟桐說明公證流程，姚惟桐就依照說明去做，戶籍謄本、地籍謄本資料，我推測係被繼承人姚惟桐帶的，在公證人事務所期間，我多數時間與姚惟桐及另一位見證人張惟信一起，整個公證遺囑程序約歷時一個多小時至兩小時，包含公證人向姚惟桐詢問遺囑內容，不記得是由公證人或公證人指定之人負責記錄（打字），然後才由姚惟桐口述、宣讀遺囑內容，事實與影片所示內容大致相符，影片放映時的起始處，即為公證人開始與姚惟桐對話，不記得姚惟桐有無與公證人單獨談話，影片中我所持文件，不確定是誰交付，亦不確定是否即為系爭遺囑，但我於簽署系爭遺囑前核對過內容確與姚惟桐所述一致才簽名。遺囑中姚惟桐說給姚俊昌400萬元，是要給姚俊昌做生意。姚惟桐說詔安里的房子不知道是要給老二或老三做生意，給他開印刷廠，詳細我不清楚等語。足認陳濱風與姚惟桐係朋友，姚惟桐指定陳濱風擔任見證人，並共同前往公證人事務所，陳濱風於公證系爭遺囑時全程在場，確認系爭遺囑內容符合姚惟桐真意。
⒋證人張惟信到庭具結證述略以：系爭遺囑最末頁、請求公證
書的見證人「張惟信」簽名都是我簽名的。姚惟桐是我對面的鄰居，是姚惟桐找我擔任系爭遺囑的見證人，因為我是做代書，姚惟桐就來找我，說要辦公證遺囑。公證人有預約時間，我們是照時間去。到公證人事務所後，沒等多久就見到公證人，當天我是自己騎摩托車，但跟陳濱風、姚惟桐一起到公證事務所。公證程序要先調土地謄本、戶籍謄本，這些是我幫姚惟桐調的。當天一到公證人事務所後就開始公證，公證人主持，公證人照他的公證程序處理，就如方才影片所顯示，就是一開始的錄影，當天我參與整個公證遺囑程序總共的時間就是影片的時間，簽完名就結束了，過程中我或陳濱風沒有去廁所，這是全程錄影的。錄影中我手上拿的這份文件就是公證人的公證書，郭俊麟公證人拿給姚惟桐簽名後，我跟陳濱風接著簽名的文件就是系爭遺囑。我跟姚惟桐、陳濱風到公證人事務所後，就如影片所示、坐下來就開始錄影，公證的內容有先討論，然後再做公證書，預約公證時間，姚惟桐先跟我講，我再跟公證人講，在事務所大概待半個小時。去公證之前，姚惟桐有先跟我講遺囑的內容，我再轉達給公證人，然後我再去幫姚惟桐聲請戶籍謄本、地籍謄本，拿到後傳真給公證人，除了我轉達遺囑的內容給公證人外，姚惟桐沒有另外跟公證人討論，只有公證那天當場講。公證遺囑之意旨（見卷二第87頁）是我轉達，但這是公證人整理的，在錄影前面就寫了意旨，之後再打公證遺囑跟請求書。公證遺囑之意旨是前置作業，打公證書跟請求書也是前置作業。系爭遺囑是在影片一開始前就打好了等語。足認張惟信與姚惟桐係朋友，因張惟信係代書，姚惟桐於公證前曾與張惟信討論遺產分配事宜，並委託張惟信聲請立遺囑資料，與公證人預約公證時間，張惟信取得相關資料後，將資料傳真予公證人，並轉達姚惟桐遺囑意旨予公證人，錄影前公證人已書寫公證遺囑意旨（見卷二第87頁），備妥公證書草稿及請求書，公證當日姚惟桐親自指定張惟信擔任見證人，張惟信於公證系爭遺囑時全程在場，並確認系爭遺囑內容符合姚惟桐真意。
⒌原告主張系爭遺囑之見證人非由姚惟桐指定，且整個公證遺
囑程序並無姚惟桐口授遺囑意旨後，再經公證人筆記、宣讀、講解，且系爭遺囑與事實不符，無法反映姚惟桐真意等語。惟依本院勘驗公證遺囑錄影結果、證人陳濱風、張惟信於本院證述，見證人均為姚惟桐友人，由姚惟桐親自尋覓、聯繫見證人到場，足認系爭遺囑見證人係由姚惟桐指定，且見證人亦無民法第1198條消極要件之情形，應合於法定要件。
又公證人雖非當場依姚惟桐口述製作公證遺囑之意旨筆記，而係事前依張惟信轉述製作公證遺囑之意旨筆記（見卷二第87頁），並於錄影前依該筆記作成公證請求書（見卷二第47頁）及公證書草稿（內容與系爭遺囑僅差1字，詳如後述），惟錄影開始時，姚惟桐、見證人、公證人手中所拿文件為預先做好之公證書草稿，姚惟桐依循公證人引導（即錄影時間約1分09秒處公證人請姚惟桐開始講）手持上開公證書草稿口述，由公證人逐條核對，公證人發問時，姚惟桐亦能針對公證人之問題正確應答，業由本院認定如前。又民法第1191條關於公證遺囑規定，其須由具法定資格之公證人依遺囑人之口述，在2人以上之見證人面前為之，其對於遺囑人立遺囑之真意更得加以確保，尤無須限於以傳統之「筆」書寫為必要，是本件公證人為節省公證花費時間，事前依張惟信轉達，手寫公證遺囑之意旨筆記、並以電腦打字方式製作系爭遺囑草稿及公證請求書，應認系爭遺囑草稿係姚惟桐口述遺囑之參考書面，亦為公證人之筆記，姚惟桐於104年10月14日於公證當日依著系爭遺囑草稿逐條口述遺產分配方式時，因姚惟桐口述內容與系爭遺囑草稿內容相符，公證人於過程中亦就誤載嘉「韶」段修改為嘉「詔」段，以符合姚惟桐真意，雖其餘部分均無修改，致公證人形式上觀之似無當場製作筆記行為，然公證人事前準備公證書草稿，再於姚惟桐口述時加以修改，於不妨礙姚惟桐依其自由意志分配遺產，並能主動表達口述遺囑內容情形下，應無不可，本件無證據證明姚惟桐於訂立公證遺囑當日，口述遺囑內容之過程受不正之妨礙，是仍應認姚惟桐已於公證人及見證人面前親自口述遺囑內容，由公證人筆記、宣讀、講解，形式上與民法第1191條公證遺囑法定要件並無不符。又原告雖爭執系爭遺囑第五點所載「本人已依相關法令及我國民間習慣將若干財產分配予相關繼承人，概況如下：（1)、長子姚俊佳已分配予彰化市○○段000地號之土地（當時市價約350萬元）；（2)、次子姚俊昌(Z000000000)已贈與新台幣四百萬元正；（3)、三子姚俊樺已分配予○○鎮○○段000、000地號之土地及同段00
0、000建號之房屋(當時市價約350萬元）。以上，贈與當時之本意即欲以之作為其應繼分之先給。」之真實性，惟系爭遺囑上開記載係公證人本於姚惟桐口述所為，內容亦與姚惟桐真意相符，業經本院認定如前，原告爭執系爭遺囑記載與事實不符，仍無礙本院認定系爭遺囑係依姚惟桐真意所訂立。基上，系爭遺囑與民法第1191條法定形式要件並無不符，且符合姚惟桐當時對於其遺產分配之真意，應認系爭遺囑於姚惟桐死亡時已發生效力。原告主張系爭遺囑因不符法定要件，且不符姚惟桐真意為無效，尚屬無據。又系爭遺囑既於姚惟桐死亡時已發生效力，則原告主張系爭遺囑無效，請求被告塗銷系爭不動產以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，亦屬無據。
㈡關於系爭遺囑第四點之性質及原告類推適用民法第421條第1項撤銷遺贈之效力：
⒈按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證
據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。又應繼分，謂各繼承人對遺產上之一切權利義務，所得繼承之比例。民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之。而所謂遺贈，為立遺囑人依遺囑對於受遺贈人無償給予財產上利益之行為。
⒉系爭遺囑第四點記載「立遺囑人對遺囑意旨内容之陳述:本人
因恐身後遺產分配事宜發生爭議，欲就身後遺產一部份分配事宜預立遺囑並且請求公證。本人以下財產分配如下：1.房屋座落：門牌彰化市○○里○○路○段000號，稅籍00000000000號，彰化市○○段000○號，及其基地坐落：彰化市○○段000地號，面積：93平方公尺，本人所有之權利範圖：全部。2.土地坐落：彰化市○○段000地號，面積：4平方公尺，本人所有之權利範圍：全部。3.土地坐落：彰化市○○段000地號，面積：4平方公尺，本人所有之權利範圍：二分之一。以上1.〜
3.所列不動產，本人所有之權利範圍應全部由四子姚俊明(Z000000000)繼承取得。但姚俊明取得上述之不動產後應給予長子姚俊佳(Z000000000〉新台幣肆百萬元正作為其應繼承部分之補償」等語，參以系爭遺囑第五點記載「本人已依相關法令及我國民間習慣將若干財產分配予相關繼承人，概況如下：（1)、長子姚俊佳已分配予彰化市○○段000地號之土地（當時市價約350萬元）；（2)、次子姚俊昌(Z000000000)已贈與新台幣四百萬元正；（3)、三子姚俊樺已分配予○○鎮○○段000、000地號之土地及同段000、000建號之房屋(當時市價約350萬元）。以上，贈與當時之本意即欲以之作為其應繼分之先給。」等語，足認姚惟桐於104年10月14日訂立遺囑時，係有意僅就部分財產即系爭不動產訂立遺囑，並無同時分配全部遺產之意，又其認為姚俊佳、姚俊昌、姚俊樺均早已於其不記憶之時間受分配取得當時市價約350萬元至400萬元不動產或現金，被告則尚未受分配，而依全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見卷二第66頁）所示系爭不動產公告現值合計9,409,000元（計算式205,600元+8,928,000元+160,200元+115,200元=9,409,000元）。再依姚惟桐、被告之104年8月20日列印戶籍謄本（見卷二第53頁），被告與姚惟桐戶籍相同，原告亦不爭執姚俊樺、姚俊昌離家工作，僅爭執姚惟桐過世前幾年亦有照顧姚惟桐，足認原告自認被告有長時間與姚惟桐同住並照顧，是姚惟桐於訂立遺囑時，應有可能為感謝被告照顧，又考量被告一直居住彰化縣○○市○○路0段000號房屋，為避免共有關係複雜，易引發兄弟間之爭執，故決定將系爭不動產分配予被告，並要求被告以現金找補姚俊佳400萬元，如此計算被告可受分配額約為5,409,000元（計算式：9,409,000元-4,000,000元=5,409,000元），是系爭遺囑第四點用詞雖係「補償」，惟核其真意，應係使被告受分配系爭不動產，姚俊佳一房受分配400萬元，並非使被告得以無償受贈與系爭不動產之意，且如被告拒不受領或因其他原因未取得系爭不動產，僅被告無須給付該400萬元，姚俊佳一房仍得由系爭遺產受分配400萬元，是系爭遺囑第四點應定性為指定遺產分割方法（兼具應繼分指定），原告主張系爭遺囑第四點應定性為附負擔之贈與，尚有未合。又系爭遺囑第四點定性既為指定遺產分割方法，非屬遺贈，原告自無類推適用民法第421條第1項規定撤銷系爭遺囑對於被告所為遺贈之可能，原告主張類推適用民法第421條第1項撤銷系爭遺囑第四點所為遺贈，並依第767條第1項中段規定，請求被告將系爭不動產之遺囑繼承登記塗銷，均屬無據。㈢系爭遺囑是否侵害姚俊樺、姚俊昌特留分？⒈按被繼承人以遺囑為遺產分割方法之指定者，繼承人就遺產
之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，倘被繼承人因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然基於尊重被繼承人遺願，並為使扣減權行使後之法律關係簡易明確，不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而應請求扣減義務人以金錢補足其不足額，以此方法保障各繼承人之特留分，而兼及被繼承人遺囑及遺願之尊重（參臺灣高等法院110年度家上易字第5號民事判決）。本件原告主張姚俊樺、姚俊昌未受有特種贈與，系爭遺囑已侵害其特留分等語。經查，依系爭遺囑第5點記載「如有繼承人主張因本遺囑之分配有侵害其特留分，經法院審酌本人前述之事實及其他相關事證後仍然認為本遺囑之分配有侵害其特留分而應補償其特留分若干時，為免日後不動產產權徒增共有人數，妨礙不動產之有效利用及因共有而生之糾葛，本遺囑指定取得人應按其分配取得遺產之比例以現金補足其特留分。」等語，且姚惟桐於訂立系爭遺囑時，亦指定以現金找補姚俊佳，足認姚惟桐顯無意增加系爭不動產之共有人數，且被告亦主張系爭遺囑如有侵害姚俊樺、姚俊昌特留分同意以現金補足其不足額，是為尊重被繼承人遺囑、遺願及不動產之完整性，並為扣減權行使後之法律關係簡易明確，縱認原告上開主張為真，其等固得類推民法第1225條規定，對被告行使特留分扣減權，惟原告應不得再主張公同共有權存在，是原告主張姚俊樺、姚俊昌之特留分受侵害，類推民法第1225條規定對被告行使扣減權，因被告已持遺囑辦妥繼承登記，已侵害其公同共有權，並依民法第767條中段，被告將系爭不動產於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，顯屬無據。原告請求被告將系爭不動產於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，既屬無據，本院即無庸再加論述系爭遺囑是否侵害姚俊樺、姚俊昌之特留分，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭遺囑因違反民法第1191條第1項規定法定程序而無效，又因被告未履行負擔，姚松村等3人已對被告為撤銷系爭遺囑所為遺贈，且系爭遺囑已侵害姚俊樺、姚俊昌特留分，先位聲請請求確認系爭遺囑無效，被告就系爭不動產於於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；備位聲明請求被告就系爭不動產於112年3月1日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
家事法庭 法 官 蔡孟君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需按對造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 楊憶欣附表一：系爭遺產範圍編號 種類 財產名稱、所在及權利範圍 價額或金額(新臺幣/元) 1 存款 臺灣銀行彰化分行活期儲蓄存款000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 347 2 存款 彰化商業銀行彰化分行活期儲蓄存款00000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 72 3 存款 中華郵政公司彰化府前郵局活期儲蓄存款00000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 1,098,106 4 存款 玉山商業銀行彰化分行綜合存款0000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 116 5 存款 彰化第六信用合作社觀音亭口分社活期儲蓄存款0000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 558 6 存款 彰化第十信用合作社三民分社活期儲蓄存款0000000000000000號帳戶（如有孳息，含孳息） 605 7 黃金存摺 彰化商業銀行彰化分行帳號000000000000黃金存摺 1,855 8 投資 彰化第六信用合作社觀音亭口分社之投資 1,000 9 土地 彰化縣○○市○○段000地號，權利範圍1/1 13,643,000 10 房屋 彰化市○○段000○號（門牌：彰化縣○○市○○路○段000號），權利範圍1/1 507,000 11 土地 彰化縣○○市○○段000地號，權利範圍1/1 587,000 12 土地 彰化縣○○市○○段000地號，權利範圍1/2 587,000 共計 16,426,659元附表二：姚惟桐之繼承人姓名 應繼分比例 特留分比例 姚俊昌 1/5 1/10 姚俊樺 1/5 1/10 姚俊明 1/5 1/10 姚松村 1/15 1/30 姚松男 1/15 1/30 姚思婕 1/15 1/30 張哲維 1/20 1/40 張棋惠 1/20 1/40 張娩萍 1/20 1/40 張杏惠 1/20 1/40