臺灣彰化地方法院民事判決112年度建字第5號原 告 盛田營造有限公司法定代理人 王明進訴訟代理人 劉力中被 告 曾柔華（原名：曾子榮）即台生工程行訴訟代理人 黃德聖律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、3款定有明文。查原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,246,412元本息（本院卷1第11頁）。嗣變更為：被告應給付原告5,129,178元本息（本院卷2第259、285頁），核屬聲明之減縮，且經被告同意（本院卷2第286頁），揆諸上開規定，自應准許。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：㈠伊承攬訴外人揚鋼鑄造股份有限公司（下稱揚鋼公司）位
於彰化縣伸港鄉之廠辦新建工程，伊復將該工程之全部模板工程（下稱系爭工程）發包予被告承攬施工，並於民國109年1月與被告簽立工程及材料承攬簡式合約（下稱系爭契約），約定工程總價為13,746,180元。
㈡詎被告因缺乏人力與資金，未於約定工作時限內完成系爭
工程應施作之範圍，伊遂於109年11月9日與被告約定工作協議事項，並依該協議將被告尚未施作部分收回由伊自理。經伊結算後，依法自得請求被告給付下列項目及金額，合計5,129,178元：
⒈被告溢領工程款：就已完成施作部分核算，被告應受領
之報酬僅為7,426,674元，然被告實際卻領有8,472,600元；是被告實有超領1,045,926元之工程款。伊自得依民法第179條規定，請求被告返還該款項。
⒉重新發包價差損害：因被告未完成施作，伊乃將系爭工
程上揭未完成部分，另行發包予其他廠商施作，共計受有517,875元之價差支出。伊自得依民法第227條、第231條第1項規定及系爭契約第肆條第4項第㈡、㈢、㈣款約定，請求被告賠償該金額。
⒊缺失改善費用：另被告於施作系爭工程時，因放樣誤差
過大，造成柱位偏差，致部分柱、地樑及區域鋼筋須重新調整施工，伊雖曾至工地現場要求被告改善缺失，然被告遲遲未處理，因工期屆至，伊遂另行僱工修繕上揭缺失及瑕疵，共計支出1,824,377元。伊自得依民法第493第2項、第495條規定及系爭契約第肆條第4項第㈡、㈢、㈣款約定，請求被告給付該費用或損害賠償。
⒋借貸被告款項：被告於施作系爭工程時，因有延誤工期
及原料不足之情形，被告之父親曾懷生及其胞弟曾顯榮遂與伊約定，以出工當日領取借項，並承諾於階段完工依計價款項核實還款方式，向伊借款1,635,000元，以即時支付員工工資及增購原物料。又被告另為支付發票稅金及其他基礎工資，分別向伊借款48,000元及58,000元。故被告總計向伊借款1,741,000元。伊自得依民法第478條規定，請求被告返還借款。退步言，如無法證明兩造間存有借貸契約，伊亦得依民法第179條請求被告返還上開款項等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告5,129,178元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠就溢領工程款部分：依系爭契約第叁條3項之約定，系爭工
程乃是採「實作實算」之方式給付工程款，故原告於給付系爭工程之工程款時，應已核實伊實際施作之數量及範圍，藉此核定相對應之數額為給付，是伊已依約完成系爭工程之施作範圍，伊所受領之款項均是原告要求施作且經核實之部分，要無溢領之問題。
㈡就重新發包價差損害部分：伊既已依約完成施作，則原告
自行發包予他人施作之部分，本不屬被告施作及請款範圍，此為原告自身安排工程施作之內容，與被告無涉，故該重新發包予他人之價差，原告自無從對伊請求。縱認原告得向伊主張該損害，然原告應於發包予他人施作而受有價差損害後，一年內對伊行使權利，原告迄今始為主張，其請求應已逾時效，自無法再向伊請求賠償。
㈢就缺失改善費用部分：原告並未證明伊就系爭工程所施作
之部分有何瑕疵，自難僅憑原告單方陳稱即認伊施作部分有缺失。且倘認伊施作之部分確有瑕疵，原告仍應先定期向伊催告改善，必待伊於受催告後未於時限內修繕，原告始得另委請他人施作，並據此請求該費用。惟原告未向伊催告即逕行發包予他人，其自無從向伊主張上開損害。又縱使原告得請求改善缺失之費用，其應於發現系爭工程之瑕疵後一年內對伊行使權利，原告迄今始為主張，其請求應已逾時效，自無法再向伊請求賠償。
㈣就借貸款項部分：伊未受領原告所稱總計1,741,000元之借
款，伊與原告未就該等款項成立借貸契約，該等款項均係原告私自扣留拒絕發給伊之工程款，非屬借貸關係。另伊之父親曾懷生雖有於工地現場參與施作之事實，惟曾懷生並非伊工程行之實際負責人，且伊亦未授與曾懷生代理權，是應無透過曾懷生而與原告成立借貸契約之情形等語。㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請求免予宣告假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張依民法第179條規定，請求被告返還溢領工程款1,045,926元，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的。又無法律上之原因屬消極事實，負舉證責任一方之舉證有困難時，不負舉證責任一方依民事訴訟法第195條第1項規定，仍有真實陳述義務，俾使負舉證責任一方得以提出與待證事實相關之證據，以利紛爭事實真象之呈現，惟非謂因此轉換舉證責任，而由不負舉證責任一方應就其有受領之法律上原因，負舉證之責。如當事人違反真實陳述義務者，並非因此即生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果，應視該當事人在現實上是否處於知悉該事實或容易取得相關資訊之狀態，以利法院於該當事人未為陳述時，就全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院107年度台上字第440號判決、109年度台上字第735號判決參照）。
㈡查原告主張伊與被告就系爭工程簽立系爭契約，被告並領
有8,472,600元之工程款；且被告並未完成系爭工程，就後續工程伊已另行發包其他承攬人施作等情，業據其提出之工程及材料承攬簡式合約、兌現支票存根影本為證(本院卷1第17、19、21、23頁)，且為被告所不爭執(本院卷1第352頁)，堪信為真實。
㈢原告主張依被告所施作之工程僅得受領7,426,674元報酬，
被告應返還溢領報酬1,045,926元等節，則為被告否認，並抗辯其所完成之工程金額與所受領報酬相符，均為8,472,600元。經核原告既主張被告溢領工程款，該款項乃是因原告有目的及有意識之給付所生，屬「給付型之不當得利」，是原告自應就給付「無法律上之原因」，即被告有溢領工程款之事實負舉證責任。而不負舉證責任之被告，固仍負有真實陳述之義務，然依系爭契約前言、第肆條第4項第㈢款及同條第5項約定，被告所承攬者僅為「模板工程」，需按圖施工並聽命原告指示施工，並應遵循原告所安排時間進場施工，如有違反，原告得終止系爭契約或扣除工程款（本院卷1第17頁），是原告就系爭工程之施作進度、項目、範圍均應有所掌握。從而被告抗辯：本件有證據偏在於原告之情形，被告僅得配合施工等語（本院卷2第255、256頁），堪可採信。準此，系爭工程施作進度、項目、範圍既均由原告所支配，並無難以期待原告提出證據之情；反觀被告完全聽命原告指示施作系爭工程，其真實完全之陳述義務，自僅就其記憶所及及可供查對之資料而為，而有降低其真實陳述範圍及密度之必要。
㈣關於被告完工即未完工之數量及金額，原告固提出計算表
格、明細及工程圖為據（本院卷2第89至97、111至163、173至221頁），惟核諸上開證據均為原告單方所製作，尚乏被告之簽章，無從證明其上所列完工或未完工之數量或金額業經兩造確認同意，自難僅憑上開證據即認被告有溢領工程款之事實。況系爭工程支付款方式為被告每月25日前送請款單，次月12日領款；原告每期則支付完成部分100％，實作實算等語，為系爭契約第叁條所明定；是被告辯稱：原告於給付每期工程款時，應已核實伊實際施作之數量及範圍方為給付等語，亦非毫無可取之處。綜合前揭事證以觀，原告所主張被告溢領工程款之待證事實，處於真偽不明之狀態，自仍應由負舉證責任之原告舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。然原告就該有利於己之事實復未提出其他確切證據以實其說，自難為有利於原告之認定。㈤綜上，原告就系爭工程之施作範圍，以及有溢領工程款等
事實，均未盡舉證責任，其主張被告應返還1,045,926元，應無理由。
二、原告主張依民法第227條、第231條第1項規定及系爭契約第肆條第4項第㈡、㈢、㈣款約定，請求被告賠償重新發包價差損害517,875元，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項及第231條第1項分別定有明文。復按系爭契約第肆條第4項第㈡、㈢、㈣款約定：「乙方（即被告）對於所承攬之工程若有下列之情形，得終止本合約；所有甲方（即原告）蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償：㈡乙方逾期施工或施工後進度緩慢且經甲方通知而無改善者，難以如期完工影響工程整體進度者；㈢乙方不按圖施工或不 聽指示施工，或有偷工減料之情況：㈣乙方不依合約履行約定時」。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害或所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是損害賠償之債，係以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題（最高法院110年度台上字第127號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應由舉證人證其真正。此觀民事訴訟法第277條、第357條前段規定自明。
又證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者有形式上證據力與實質上證據力之分；當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院95年度台上字第1575號判決、110年度台上字第1625號判決參照）。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判決參照）。
㈡原告請求被告賠償重新發包價差損害517,875元，無非係以
：以被告未完成工程部分金額4,849,123元為基礎，並與伊將該部分另行發包予其他廠商施作所耗費之金額合計5,366,998元相較，兩者間之差額為據；復提出前揭表格、明細及工程圖為證。然上開證據均為原告單方所製作，多無原始憑證足供比對勾稽，實難據以證明被告未完成工程及原告另行發包施作之數量及金額為真；遑論得以據此推算原告所謂兩者間之價差損害517,875元。另檢視原告所提出之少數憑證，即廣瀚工程行之工程報價單影本（本院卷2第169、171頁），已為被告所否認（本院卷2第274、2
75、286頁），然原告並未證明該份文書之形式上證據力與實質上證據力，尚難憑此逕認原告主張為可採；況加總原告自行製作計算表上所列廣瀚工程行所完成之金額，亦未超過原告所主張被告未完成金額4,849,123元，更無從認定原告受有重新發包「價差」損害。綜合原告所提證據以觀，其請求被告賠償重新發包價差損害517,875元，並無理由。
三、原告主張依民法第493第2項、第495條規定及系爭契約第肆條第4項第㈡、㈢、㈣款約定，請求被告給付缺失改善費用1,824,377元，有無理由？㈠原告所舉事證不足以證明被告施工瑕疵：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項及第495條第1項分別定有明文。
⒉原告主張被告於施作系爭工程時，因放樣誤差之施作瑕
疵，造成部分區域須重新施工，並提出損失金額計算相關表格及原告另行施作之照片等為據（本院卷2第95、1
03、167、175、177頁），為被告所否認（本院卷2第276頁），則原告自應負舉證責任證明其形式及實質證據力之責。惟核諸原告所提事證，或為原告單方製作之表格，尚乏原始憑證足供稽考；或無從特定被告於施作系爭工程時，有何放樣錯誤，導致柱位偏移之情，自難僅憑原告單方指述及註記，即認上開瑕疵存在。原告既未盡舉證之責，自無從為有利原告之認定。
㈡原告復未能舉證曾定期催告被告修補瑕疵：
⒈按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接
近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。（最高法院106年度第5次民事庭會議決議、107年度台上字第2355號判決參照）。
⒉原告主張伊於109年4月11日在工地公務所協商時，曾催
告被告修補瑕疵等語，並以其所提出：109年4月11日文件記載A設備完成即不扣款等語；於同日協議書亦記載A棟C設備坑及D設備坑同意工地或公司委託其他廠商施作，以趕作工程，符合業主進度等語為據（本院卷2第11、71、73、256頁）；為被告所否認，並抗辯原告未曾依法定期催告（本院卷2第276頁）。核諸原告所舉前揭事證，充其量兩造僅係就被告應完成工程範圍及其餘工程由其他廠商施作等情達成協議，然無從據以認定原告曾「定相當期限」請求被告修補工作瑕疵。且迄言詞辯論終結前，原告並未就「曾定期催告被告修補瑕疵」乙節舉證以實其說，卷內亦無確切事證足供憑採，自難為有利於原告之認定。故依上開說明，原告既未催告被告修補瑕疵，自無從請求瑕疵修補費用或損害賠償。
㈢原告前揭主張已罹於民法第514條時效：
⒈按民法第514規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用
償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。復按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自應優先適用。無再適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。故定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度台上字第2622號判決要旨參照，96年第8次民事庭決議亦同此意旨）。又按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工作完成後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條第1項規定屬之，觀諸法條明文規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，「均因瑕疵發見後」1年間不行使而消滅，可知上揭各權利之行使期間起點均自「瑕疵發見後」起算，此乃基於承攬性質及法律安定性所為之特別規定，以促定作人從速行使權利，應不容許就「瑕疵發見後」之起算時點以約定延長之，始符法意（最高法院101年度台上字第1960號判決參照）。準此，民法第514條之「權利行使期間」均不得特約延長，則無論依據民法第227條、第495條、抑或系爭契約約定之損害賠償，均應同受民法514條所規定「瑕疵發見後1年」之短期時效限制。
⒉查縱依原告所自陳於109年4月11日已發現所謂被告施工
之「瑕疵」（本院卷2第71、73頁），則依民法第120條第2項規定意旨，民法第514條所規定之1年「權利行使期間」，應自發現瑕疵之翌日即109年4月12日起算迄110年4月11日屆至。然原告卻遲至112年1月17日方起訴請求瑕疵修補費用及損害賠償（本院卷1第11頁），顯已罹於時效。而依前揭說明，原告無論依據第493條第2項、第495條抑或系爭契約約定請求被告給付瑕疵修補費用或損害賠償，均同受於「瑕疵發見後1年」之短期時效之限制。從而被告抗辯：原告前揭請求權已經罹於民法第514條規定之1年時效，應屬可採；被告自得依民法第144條第1項規定，拒絕給付。又原告亦不得再依民法第227條向被告請求損害賠償，併此敘明。
四、原告主張依民法第478條、第179規定，請求被告返還1,741,000元，有無理由？㈠關於原告主張依民法第478條返還借款部分：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，
而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院112年度台上字第362號判決參照）。
⒉原告主張被告向伊總計借款1,741,000元，無非係以出工
明細確認表、現金簽收單及曾懷生所簽名之文件為證（本院卷1第25至75頁，卷2第83頁），為被告所否認，並以前詞置辯（本院卷2第277至279頁）。查曾懷生所簽名文件固有關於「借款」文字之記載，惟曾懷生究非被告，被告既抗辯並未授權曾懷生與原告成立借貸契約等語，原告自應就此有利於己之事實詳為舉證說明；然迄言詞辯論終結前原告均未舉證以實其說，自難為有利原告之認定。又查出工明細確認表雖有標註工程名稱、項目及對應之金額（本院卷1第29、35至39頁），現金簽收單亦有註記工程之施作項目及金額（本院卷1第31、41至75頁），對此被告抗辯：前揭證據所記載項目及金額均為工程款，並非借款等語；核諸原告並未舉證特定被告已施作或未施作範圍及金額究竟為何，已如前述；復參以出工明細確認表及現金簽收單尚乏兩造曾就所記載之金額互為借貸意思表示合致之相關記載；則無從單憑前揭記載逕認所列款項為「借款」，而非被告已施做之工程款。故被告前揭所辯，亦非無稽。
㈡關於原告主張依民法第179條返還款項部分：
⒈查被告受領前揭1,741,000元款項，非基於消費借貸法律
關係，業經本院認定如前。則原告主張受領前揭款項為不當得利，既為被告所否認，核諸前開款項應係原告有目的有意識對被告之給付行為，而屬「給付型之不當得利」，依前開說明，原告自應舉證證明被告受領該款項無法律上原因。又交付款項之原因多端，原告究係因何法律關係而交付該款項，被告雖應負有真實陳述及事案解明之義務，惟非謂因此轉換舉證責任，而由不負舉證責任之被告就其有受領之法律上原因，負舉證之責。⒉對此被告已援引出工明細確認表及現金簽收單，據以抗
辯：所記載項目及金額均為所施作工程款等語，經核並非單純否認而未為任何主張陳述，堪認已盡其真實陳述與事案解明義務。原告否認為工程款，自應由原告舉證證明被告所陳該款項為工程款之原因不存在。然查原告所提出之證據，均不足資為認定被告所受領1,741,000元為無法律上之原因。原告既未盡證明之責，即無從為對原告有利之認定，原告此節主張，難認可採，不應准許。
肆、綜上所述，原告主張依前揭規定或系爭契約約定，請求被告應給付原告5,129,178元，及自112年5月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 游峻弦