臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第187號原 告 顏禮嘉即楊禮嘉
楊禮謙共 同訴訟代理人 楊盤江律師被 告 楊有溝
楊有明楊有正共 同訴訟代理人 黃逸哲律師複 代理人 許語婕律師
陳才加律師上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段00○00地號土地如附圖二即彰化縣北斗地政事務所複丈日期民國112年11月15日土地複丈成果圖所示編號子（面積18.60方公尺）、編號丑（面積23.93平方公尺）之建物及黃色區塊部分（面積20.54平方分公尺）之水泥路面拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔7％，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。經查：原告原起訴㈠先位聲明：
兩造共有坐落彰化縣○○鎮○○段00○00地號土地（下分稱57、51地號土地，合稱系爭2筆土地）准予合併分割，分割方法如起訴狀附圖一所示；被告應將如起訴狀附圖一所示編號①土地上之圍牆拆除；㈡備位聲明：確認原告就系爭2筆土地如起訴狀附圖二所示編號③之通行權存在，被告應將起訴狀附圖二所示編號E之圍牆拆除；被告應將起訴狀附圖二所示編號C、編號D之地上物拆除，將起訴狀附圖二所示防火巷之瓦斯桶遷移（見本院卷一第9頁至第41頁）。嗣迭經變更，並依土地複丈成果圖補正聲明結果，最終㈠先位聲明：兩造共有系爭2筆土地分割如原告方案（後述）所示；㈡備位聲明：確認原告對系爭2筆土地如附圖二即彰化縣北斗地政事務所（下稱北斗地政）複丈日期112年11月15日土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號B、編號D所示土地除12號建物以外之土地（下稱系爭通行範圍）有通行權存在；被告應將如附圖二所示編號子（面積18.60方公尺）、編號丑（面積23.93平方公尺）之建物（下稱系爭子、丑建物）及黃色區塊部分（面積
20.54平方分公尺）之水泥路面（下稱系爭水泥路面）拆除（見本院卷二第363頁至第364頁、第366頁）。經核原告所為上開變更，經被告表明同意（見本院卷二第76頁），且均係基於原告為系爭2筆土地共有人之基礎事實所為，合於前開規定，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第第262條第1項、第2項分別定有明文。經查：原告原以民事準備書狀追加請求依民法第820條第3項規定，將系爭2筆土地變更分管方法（見本院卷二第37頁至第47頁、第76頁至第77頁）；後於本院113年5月1日言詞辯論期日，以言詞撤回上開請求，並經被告同意（見本院卷二第307頁），依前開法條說明，已生撤回效力。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張對系爭2筆土地如系爭通行範圍有意定或法定通行權存在，經被告否認，堪認原告就上開通行狀態存有不安狀態，而該狀態得以確認判決將之除去，本件即有受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，於法尚無不合。貮、實體方面：
一、原告主張略以：㈠先位部分：
系爭2筆土地原為訴外人楊境是所有，於楊境是死亡，由訴外人即原告之被繼承人楊有志、被告繼承取得，應有部分各為4分之1，楊有志死亡後，再由原告繼承楊有志之前開應有部分，各繼承取得應有部分8分之1，現為兩造共有。系爭2筆土地均為兩造共有、應有部分相同，使用地類別亦同屬農牧用地，自得合併分割；因系爭2筆土地上有如附圖一即北斗地政複丈日期112年5月31日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示4筆建物坐落於上，上開建物自南到北依序為門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷○○○○○巷○00號建物（下稱12號建物）、同巷11號建物、同巷11-2號建物、同巷11-1號建物（分稱11號建物、11-1號建物、11-2號建物，合稱11號等3筆建物），其中12號建物為原告共有，11號等3筆建物為被告共有，為使兩造均能取得所有建物之坐落基地，應將系爭2筆土地合併分割如附圖二所示即原告取得編號B（面積65.85平方公尺）、編號D（面積203.14平方公尺）所示土地，並按原應有部分比例維持共有；被告取得編號A（面積102.75平方公尺）、編號C（面積509.34平方公尺）土地，並按原應有部分維持共有（下稱原告方案）。爰依民法第823條、第824條規定，提起先位之訴。並先位聲明：如上所述。
㈡備位部分：
如認兩造共有系爭2筆土地不得分割，則12號建物係楊有志經楊境是同意興建所有，為使楊有志得自12號建物通行至公路即後溪巷，楊有志、楊境是就系爭通行範圍存有意定通行契約，約定楊有志得通行系爭通行範圍至後溪巷，如本院認無上開意定通行契約存在，因12號建物確有經系爭通行範圍連接至後溪巷之必要，則請求確認原告就系爭通行範圍有法定通行權存在，上開通行權部分係提起確認之訴，本院無須另擇定通行方案。再系爭2筆土地為兩造共有，被告未經所有共有人同意，即於11-2號、11-1號建物後方增建系爭子、丑建物，及鋪設系爭水泥路面，系爭子、丑建物、系爭水泥路面並無合法占有權利，已侵害原告對於系爭2筆土地之所有權圓滿行使狀態，是請求被告拆除系爭子、丑建物及系爭水泥路面。並備位聲明：如上所述。
二、被告抗辯略以：㈠先位部分：系爭2筆土地上有套繪管制情形，依法不得分割，
如本院認得合併分割，則請求分割如附圖三即北斗地政複丈日期113年1月3日土地複丈成果圖（下稱附圖三）所示即編號A、編號E、編號B、編號F分歸被告按原應有部分維持共有，編號C、編號D分歸原告按原應有部分比例維持共有（下稱被告方案）。
㈡備位部分：系爭2筆土地為兩造共有，系爭通行範圍土地原告
本得自由通行，其等主張通行權與法律要件不符。系爭子、丑建物為楊境是興建所有，後由被告繼承取得，系爭子、丑建物就51地號土地，自有占有權利；且楊有志、被告於繼承系爭2筆土地後，就12號建物、11號等3筆建物坐落基地存有默示分管契約，即各共有人就各自建物坐落基地分別分管，系爭子、丑建物基此即有占有權源；再楊有志、被告對於系爭2筆土地使用現況未曾有紛爭，原告繼承取得系爭2筆土地後，方否認前開使用現況，其請求拆除系爭子、丑建物自屬權利濫用。系爭水泥路面為被告鋪設，為被告分管範圍而有占有權利，如本院認非分管範圍，欠缺占有權利，原告請求拆除僅會造成通行不便，對於原告亦無益處，亦屬權利濫用等語。
㈢並聲明：
⒈先位部分：系爭2筆土地合併分割如被告方案。
⒉備位聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執事項：㈠原告之被繼承人楊有志與被告為兄弟關係；楊境是為原告之祖父、被告之父。
㈡楊境是於93年2月25日死亡，楊有志於97年6月18日死亡。
㈢系爭2筆土地原為楊境是所有，於楊境是死亡後，經楊有志、
被告3人協議分割，各取得應有部分4分之1；楊有志死亡後，上開應有部分為原告2人繼承所有，各取得應有部分8分之1。系爭2筆土地現為兩造共有，原告應有部分各為8分之1，被告應有部分各為4分之1。
㈣系爭2筆土地均有套繪管制情形。
㈤12號建物為楊有志興建所有，現為原告繼承所有；11號等3筆建物為楊境是興建所有，現為被告繼承所有。
㈥系爭水泥路面為被告鋪設。
㈦坐落系爭2筆土地西北側之同段41地號土地（下稱41地號土地
），為兩造共有，上開土地使用地類別為交通用地，原告應有部分各為8分之1、被告應有部分為4分之1。
㈧坐落系爭2筆土地西側之同段44地號土地（下稱44地號土地）
為臺灣銀行所有，上開土地使用地類別為水利用地，有經被告於上開44地號土地興建圍牆，經臺灣銀行函請拆除。
㈨坐落系爭2筆土地西南側之同段58地號土地（下稱58地號土地
）為兩造共有，上開土地使用地類別為交通用地，原告應有部分各為8分之1、被告應有部分各為4分之1。
㈩上開41、44、58地號土地為公路即後溪巷。
如附圖二所示藍色虛線之圍牆為被告所搭建。
四、本件爭點：㈠先位部分：
原告依民法第823條、第824條規定，請求合併分割系爭2筆土地，有無理由？㈡備位部分：
⒈原告依確認之訴、民法第787條第1項規定，請求確認系爭通
行範圍有通行權存在，有無理由？⒉原告依民法第821條、第767條第1項規定，請求被告拆除系爭
子、丑建物、系爭水泥路面，有無理由？⒊原告為上開請求有無權利濫用情形？
五、本院之判斷：㈠上開不爭執事項㈠至為兩造所不爭執（見本院卷二第368頁至
第369頁），且有系爭2筆土地登記謄本、戶籍謄本（除戶）、彰化縣北斗鎮公所（下稱北斗鎮公所）112年3月2日北鎮建字第1120002957號函暨檢附資料、41、44、58地號土地登記第三類謄本、臺灣銀行不動產管理部000年0月00日產管非自用字第11200050901號函、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書可參，首堪認定為真實。
㈡關於合併分割部分：
⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項規定可稽。所謂依法令或因使用目的、契約不能分割，自當包括原物分割（含分歸一人及價格補償）與變價分割在內。而農業用地興建農舍辦法（下稱農舍辦法）第12條第2項明定已申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割，即屬民法第823條第1項所稱因法令不得分割之限制。又農舍辦法第12條第2項規定，係內政部、行政院農業委員會依農業發展條例（下稱農發條例）第18條第5項所會銜訂定之行政命令，其目的除在落實農發條例第18條第4項規定，確保農舍與其坐落農地面積、比例符合法令（即農舍用地面積不得超過農地面積10％）外，亦在使已興建農舍所餘農業用地仍確供積極農業生產使用，保障基本農業經營規模及農地完整性，避免農舍與農業用地分由不同人所有，造成農地未確供農業經營利用、過度細分問題，達成農發條例第1條所定確保農業生產環境及農村發展之立法目的，依整體規定之關聯意義為綜合判斷結果，並無逾越母法之授權範圍。另農舍辦法第12條第2項後段「未解除套繪管制不得辦理分割」之規定，雖係102年7月3日修正時所增訂，但該項規定並無類如同辦法第16條規定：101年12月14日前取得直轄市、縣（市）主管機關或其他主管機關依同辦法第2條或第3條核定文件之申請興建農舍案件，於向直轄市、縣（市）主管建築機關申請建造執照時，得適用102年7月1日修正施行前規定辦理，而不適用修正後農舍辦法等語，且依89年1月修正施行之農發條例第18條第4項規定，限定農舍應與其坐落之農地併同移轉或抵押，既係因農舍與農業經營有不可分離之關係（農發條例第3條第1項第10款規定參照），甚且在此之前，規定興建農舍僅限於自耕農身分（實施區域計畫地區建築管理辦法第6條第1項規定參照），避免發生以分割或買賣方式造成農地無法農用、細分等有違國策之情形，則依不真正溯及既往原則，關於修正施行前已興建農舍之農業用地，自仍有該項規範之適用（最高法院109年度台上字第2485號判決參照）。
⒉經查：系爭2筆土地為特定農業區農牧用地，屬於農發條例第
3條第10款規定之農業用地，並有農舍即12號建物、11號等3筆建物坐落其上，受有套繪管制情形，有系爭2筆土地登記第三類謄本、北斗鎮公所112年3月2日北鎮建字第1120002957號函暨檢附資料可參（見本院卷一第49頁至第55頁、第181頁至第320頁）。是系爭2筆土地為已申請興建農舍領有使用執照之農業用地，雖上開農舍興建時間在農舍辦法修正施行前，惟揆諸前揭說明，修正施行前已興建農舍之農業用地，仍有農舍辦法第12條第2項規定適用，且農舍辦法第12條第2項亦無逾越母法授權範圍，是系爭2筆土地自不得分割。原告訴請合併分割系爭2筆土地，即屬無據。
㈢關於通行權部分：
⒈兩造間就系爭通行範圍未存有意定通行契約：
⑴12號建物係楊有志於79年12月興建完成，原經北斗鎮公所核
發（80）北鎮建字第9667-1號使用執照，因上開執照遺失登報作廢，經補發（87）北鎮建字第7612-1號使用執照；11號等3筆建物（斯時門牌號碼均為後溪巷11號）係楊境是於79年12月興建完成，並經北斗鎮公所核發（80）北鎮建字第9667號使用執照，因上開執照遺失登報作廢，經補發（87）北鎮建字第7612號使用執照；又依12號建物、11號等3筆建物之建築物竣工照片，上開12號建物、11號等3筆建物通行現有道路即後溪巷均無阻隔等節，有北斗鎮公所112年3月2日北鎮建字第1120002957號函檢附之實施都市計劃地區自用農舍使用執照存根、彰化縣警察局北斗鎮戶政事務所門牌證明書、建築物竣工照片黏貼卡、建築圖面附卷可參。
⑵原告固主張楊有志、楊境是於上開12號建物興建完成時，有
就系爭通行範圍成立意定通行契約等等，然此部分僅經原告泛稱若無經楊境是允許通行系爭通行範圍，楊有志根本無從出入12號建物等等，並無舉證楊有志、楊境是係如何就系爭通行範圍成立意定通行契約，原告上開主張，容有疑問。復觀之上開楊有志、楊境是興建前開12號建物、11號等3筆建物之建築執照、使用執照申請資料，楊有志、楊境是僅曾共同出具使用共同壁協定書，及楊境是曾出具土地使用權同意書等件（見本院卷一第第259頁、第261頁），並無其他文書足以證明楊有志、楊境是有就系爭通行範圍約定意定通行契約，原告上開主張，亦乏客觀證據相佐；再依上開12號建物、11號等3筆建物之建築圖面、建築物竣工照片，可見系爭2筆土地於12號建物、11號等3筆興建完成時，其餘土地範圍均套繪為空地，上開12號建物可經西側土地通行至現有道路（即後溪巷），並無阻隔情形，基此情形，楊有志、楊境是實無需就系爭通行範圍約定意定通行契約之必要。是認原告主張兩造間存有意定通行契約存在，並非可採。⒉原告主張就系爭通行範圍具法定通行權存在，並無理由：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路；其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第787條第1項前段、第800條之1定有明文。故基於租賃、使用借貸等債之關係而合法使用土地者，苟其所使用土地與公路無適宜聯絡，亦得主張對周圍地有通行權而通行周圍地以至公路。
⑵經查：
①原告主張原告共有之12號建物未能通行至後溪巷，而訴請確
認有經系爭通行範圍通行至公路即後溪巷之必要等等。惟系爭2筆土地之西北、西側、西南側分別為41地號土地、44地號土地、58地號土地，其中41、58地號土地，為兩造共有，使用地類別均為交通用地，44地號土地為臺灣銀行所有，使用地類別為水利用地，41、44、58地號土地為公路即後溪巷；而系爭2筆土地上有12號建物、11號等3筆建物、子、丑建物坐落於上，其餘部分為空地，上開12號、11號等3筆建物前方均有鋪設水泥，且用圍牆圍起，水泥較圍牆外之馬路高65公分，依系爭2筆土地現狀，需經由設於同段60、67地號土地之管制鐵門方可通行至公路，該鐵柵門連接公路處與路面無高低落差等節，經本院函囑北斗地政會同本院、兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖（即附圖一）可參（見本院卷一第395頁至第396頁、第401頁至第407頁、卷二第7頁）。上開圍牆坐落位置為同段60、61、58、44、41、57地號土地，亦有北斗地政112年12月7日北地二字第1120006934號函暨土地複丈成果圖、本院公務電話紀錄、北斗地政113年3月28日北地二字第1130001542號函暨土地複丈成果圖（即附圖二）可參（見本院卷二第201頁至第203頁、第207頁、第277頁至第279頁）。是系爭2筆土地、周圍鄰地使用現況，應係可認。
②則本院參酌系爭2筆土地使用現況，系爭2筆土地本臨後溪巷
，係因上開12號、11號等3筆建物前有設置圍牆、水泥，導致12號建物無法自建物前方之土地（包含系爭57地號土地、58地號土地）通行至後溪巷，方需自同段60、67地號土地上設置之管制鐵門通行至公路。堪認係因系爭2筆土地、58地號土地之共有人自身行為，阻絕逕自建物前方通行至後溪巷之路徑，於此情形下，坐落於系爭2筆土地之12號建物之所有權人即原告，得否主張12號建物坐落基地為袋地，並請求通行其他路徑至公路，容有疑問。再原告主張通行之系爭通行範圍為兩造共有土地，並非他人土地或被告分管範圍之土地（詳後述），原告依上開規定，主張對於系爭通行範圍有通行權存在，亦與法律構成要件不符。是本院認原告無從依民法第787條第1項規定，請求確認對系爭通行範圍有通行權存在。
㈣關於拆除系爭子、丑建物及系爭水泥路面部分：
⒈系爭水泥路面為被告鋪設，已經本院認定如上；又原告主張
系爭子、丑建物為被告興建，固經被告以前詞否認，惟本院參酌楊境是所興建之11號等3筆建物，與12號建物之後方彼此對齊，並無超出12號建物後方之延伸線範圍，顯然不包含系爭子、丑建物，此觀之上開4筆建物之建築圖面即明；楊境是係於93年2月25日死亡，依94年12月17日之航照圖，並未見系爭子、丑建物存在，亦有前開航照圖在卷可參（見本院卷二第381頁至第382頁），堪認認系爭子、丑建物係在楊境是死亡後方興建。則11號等3筆建物為被告繼承共有，系爭子、丑建物分別增建於11-1號建物、11-2號建物後方，亦有上開勘驗照片、土地複丈成果圖可參。衡以上開11-1號、11-2號建物為被告共有，實無可能任由他人於建物後方任意增建建物，是原告主張系爭子、丑建物為被告興建共有，應屬有據。
⒉系爭子、丑建物、系爭水泥路面未因分管契約，具有占有權利：
⑴按共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之
，民法第820條第1項定有明文。是共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，非法所不許。又分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包含在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，「知悉」或「單純之沈默」不等同於「同意」，須某人知悉某項事實而不為反對之表示，且依交易上之慣例或特定人間之特別情事或某項舉動，在一般社會之通念，足以推知其有同意之意思者，方可認為有默示同意。若部分共有人逕自占有共有物特定部分供己使用，尚不能以其等占有之現狀及其他共有人單純之沈默，或未提出異議，即推認其他共有人亦有分管之默示合意，並認共有土地已有分管之契約。
⑵經查：被告抗辯被告、楊有志有就11號等3筆建物、系爭子、
丑建物坐落基地、系爭水泥路面坐落範圍、12號建物坐落基地，默示成立分管契約，各自分管建物坐落基地等等。然參酌系爭2筆土地原為楊境是所有，於楊境是於93年2月25日死亡後，方由楊有志、被告繼承共有；系爭子、丑建物係被告於94年12月17日後之某時方興建完成，系爭水泥路面則係被告於不詳時間鋪設。則楊有志於繼承未久之97年6月18日即已死亡，徵以其與被告為兄弟關係，且均為系爭2筆土地之共有人，本得循楊境是生存時使用系爭2筆土地之模式，繼續使用系爭2筆土地，實無特別約定分管契約之必要。再被告興建系爭子、丑建物、鋪設系爭水泥路面時，未經其等舉證證明有經楊有志同意，楊有志是否知悉系爭子、丑建物、系爭水泥路面存在，容有疑問；縱認楊有志知悉上開情事，其亦可能基於不願與兄弟交惡、或誤認被告得任意於系爭2筆土地增建或身體因素、事務繁忙等等，未向被告爭執系爭
子、丑建物、系爭水泥路面之占有權利，要難以楊有志單純沈默舉措，即認楊有志與被告間有默示分管契約存在；況被告復無舉證楊有志於該段期間有何特別情事或舉動，而可認為存有默示分管之意思表示，自不能以楊有志未爭執系爭子、丑建物、系爭水泥路面之占有權利，即認楊有志、被告有以默示方式約定分管。是本院綜合上開情事，認楊有志、被告並無就系爭2筆土地成立分管契約，系爭子、丑建物、系爭水泥路面，就系爭2筆土地即無合法占有權利，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭子、丑建物、系爭水泥路面，自屬有據。
⒊原告為上開請求無權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。經查：原告為系爭2筆土地之共有人，系爭子、丑建物、系爭水泥路面占有系爭2筆土地面積總計達63.07平方公尺（計算式：18.60㎡＋23.93㎡＋20.54㎡=63.07㎡），顯已妨害原告對於系爭2筆土地之所有權圓滿行使，是原告請求被告拆除上開地上物旨在維護所有權圓滿之權利正當行使，並非損人不利己之行為，難謂有權利濫用情形，被告此部分抗辯，並非可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求拆除系爭子、丑建物、系爭水泥路面為有理由，應予准許；其等依民法第823條、第824條規定，請求分割系爭2筆土地，及依確認之訴、民法第787條第1項規定，請求確認其等對於系爭通行範圍有意定或法定通行權存在，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果均無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事第79條、第85條第1項本文。中華民國113年6月26日
民事第一庭 法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
書記官 康綠株