臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第1059號原 告 陳黃美麗訴訟代理人 黃瑋俐律師（法扶律師）被 告 吳金珠
謝承翰
謝承佑
謝惠娟上一人法定代理人 楊奕漢被 告 謝錫明
謝伊笛謝承豪兼共同(謝惠娟除外)訴訟代理人 謝翠娟上 一 人訴訟代理人 蔡孟翰律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國（下同）112年約5至7月間，因發現遺失權狀，
遂向彰化縣彰化地政事務所申請補發時，經地政人員告知，其所有如附表所示土地及建物（下合稱系爭不動產），遭訴外人謝許悅治（民國102.11.23已歿）設定（普通）抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保債權總金額新臺幣（下同）120萬元。
㈡惟原告不曾將系爭不動產於81年7月26日設定系爭抵押權予謝
許悅治並以此向謝許悅治借款120萬元，不清楚為何系爭不動產之所有權狀正本會在謝許悅治的手上；僅曾以訴外人賴振榮所開立之支票作擔保，陸續向謝許悅治借款共計30萬元，且自85年起至107年間陸續還款，現已全數清償完畢。
㈢況系爭抵押權所擔保之債權清償日期為81年10月25日，其債
權請求權應於96年10月25日消滅，且因5年間復未實行其抵押權，故系爭抵押權已於101年10月25日消滅。而謝許悅治已於102年11月23日死亡，系爭抵押權現由謝許悅治之繼承人即被告等繼承；系爭抵押權既已消滅，且對系爭不動產之所有權人有妨礙，原告自得請求除去。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
㈣聲明：
⒈被告應將附表所示之系爭不動產，於81年7月31日登記、彰字第20439號收件，所設定之系爭抵押權登記，均予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
二、被告等辯以：㈠原告前陸續向被告等之被繼承人謝許悅治借款，共5筆，金額
合計為110萬4000元（即①80年12月17日：3萬元；②80年12月27日：15萬元；③81年1月15日：42萬4000元；④81年2月28日：20萬元；⑤81年3月13日：30萬元），且就上開②至⑤筆借款金額，與原告自行交予謝許悅治之4紙支票所載票面金額相同，惟嗣後4紙支票均跳票而未能兌現，故原告始於81年7月26日將系爭不動產設定系爭抵押權予謝許悅治，佐以謝許悅治遺留之黃色牛皮紙袋內有歷次借款明細、現金收支簿等件，足認原告確有借款110萬4000元之事實，扣除原告已還款部分後，若不計利息、違約金的話，約尚有46萬5000元未為清償，故在原告全數清償借款前，不應塗銷系爭抵押權。
㈡此外，辦理系爭抵押權設定登記時，需具備系爭不動產之權
狀正本、所有權人之印鑑證明及印鑑章、兩造身分證等，而前揭證件及資料均與個人權益切身相關、極為重要，若非明知用途，當無輕率交付他人使用之可能；原告早年為從事國泰人壽公司從業人員，佯稱未曾與謝許悅治借款110萬4000元、設定系爭抵押權之事實，均與現存事證相違。
㈢再者，原告自85年4月15日起至107年1月24日止，亦有陸續還
款之紀錄，顯係承認對謝許悅治負有上開債務至明；況若自原告自承最後一次還款時間即107年1月24日重行起算時效，並無原告所稱罹於時效之情事。謝許悅治（及被告等）前因考量原告的家境不好，沒有限期、也沒有要求每次應還款金額，寬讓原告依能力慢慢償還就好；豈料，反而衍生出本件訴訟等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡經查：
⒈系爭抵押權之登記，業已載明擔保債權總金額120萬元；共同
擔保之地號及建號如附表所示，有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可查。參酌原告與謝許悅治間約定債務人（即陳黃美麗）以附表所示地號及建號向債權人（即謝許悅治）抵押借貸120萬元，利息及遲延利息為『無』，違約金為自違約日起『按日息壹角計算』...」，並據被告提出承諾書（予彰化縣稅捐稽處)、他項權利證明書、抵押權設定契約書，以及（舊式）土地及建物之所有權狀正本（正本核閱後發還）、影本由被告補陳為證，堪認原告與謝許悅治間確有約定，以系爭不動產設定系爭抵押權之事實。
⒉再按一般抵押權係以債權存在為前提，則原告主張系爭抵押
權所擔保之債權不存在，既反於依法所為不動產登記之狀態，而屬非常態之事實，即應由原告就所主張之事實負舉證之責。查：
⑴原告固主張「其未向謝許悅治借款120萬元，亦不曾將系爭
不動產設定系爭抵押權予謝許悅治」；但為謝許悅治之繼承人即被告所否認，除提出上開「三、㈡、⒈」之物證據以駁斥外，就原告歷次【借款】金額及時間，提出謝許悅治手寫借款明細、原告自行交予謝許悅治之4紙支票（其中3紙背後有原告之簽名）、1紙本票（見卷一第429頁、第433至436頁、第443頁）；就原告歷次【還款】金額及時間，提出謝許悅治手寫還款明細、現金收支簿、匯款回條及送金單、交易明細（見卷一第429頁、第431頁、第447至459頁、第461至477頁）等件為證。被告並依時間序繪製原告歷次借款、還款紀錄之表格（見卷一第425至427頁），謝許悅治雖已死亡，惟經互勾稽比對上開證物後大致相符，應認被告等所述應較值採信。
⑵至原告雖稱只有向原告借款30萬元，惟無法合理說明，當
時就系爭抵押權為何要設定擔保債權總金額為120萬元？參以被告等所提出證據「自81年3月27日起至83年2月4日止，原告共計償還20萬4000元；自85年4月15日起至107年1月24日止，原告共計償還36萬9000元」（見卷一第429頁、第427頁，為匯款條；未列原告國泰人壽退職金8萬元；依謝許悅治手寫之字條底記戴81.3.27~83.3.4只還204000元【包括上開退職金】），即原告歷次還款金額已逾50餘萬元，為何原告所稱就逾僅借款30萬元之部分仍要繼續償還？況倘若已全數清償，避免嗣後產生紛爭，一般人（債務人)通常會索取清償證明為憑，而原告迄未能提出，所述即有所疑。此外，系爭抵押權約定擔保債權總金額為120萬元，僅較實際借款金額110萬4000元略高，衡諸社會常情，乃慮及擔保範圍涵蓋將來可能所生之利息及違約金、其他費用等所致（註：本件依抵押權設定契約書所載並無約定利息，但有約定違約金），尚屬合理。
⑶從而，被告等既已提出反證。原告就主張「未曾向謝許悅
治借款120萬元」之非常態事實，復未能提出任何證據以實其說，泛稱僅借款30萬元而非120萬元、申請權狀補發時才知道有遭設定系爭抵押權、不知道為何土地與建物所有權狀正本會在被告等手上等語，本院自難為有利原告之認定。
⒊末按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效
，自請求權可行使時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，民法第125條、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項分別定有明文。又所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。查：
⑴被告稱「原告最後一次還款時間為107年1月24日，金額3萬
元，匯入訴外人林孝遠（即被告謝翠娟之夫，為何會匯入此帳戶，詳如被告謝翠娟庭訊所述）所申設彰化第六信用合作社之帳戶」，並為原告不爭執有該筆還款之事實（見卷一第405至407頁、第483至484頁），當可視為原告對向謝許悅治借款債務之承認。
⑵從而，被告對原告就上開債權之請求權於107年1月24日中
斷後，並於該日重行起算15年請求權時效，而原告於112年10月4日提起本件訴訟，請求權尚未罹於時效，則系爭抵押權自不生「於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」之問題。
四、綜上所述，原告既無法證明已就債務全數清償之事實，復核被告債權之請求權尚未罹於時效，則原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
民事第四庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
書記官 王宣雄附表：所有權人為原告陳黃美麗土地： 登記日期：民國81年7月31日 登記字號：彰字第020439號 權利種類：普通抵押權 登記原因：設定 權利人：謝許悅治 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣120萬元 左列土地及建物為共同擔保。 編號 坐落 設定權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 彰化縣 彰化市 中華段 546 28/10000 2 彰化縣 彰化市 中華段 548 28/10000 3 彰化縣 彰化市 中華段 550 28/10000 建物： 編號 坐落 設定權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 建號 1 彰化縣 彰化市 中華段 734 338/10000