臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第1088號原 告 張永慶被 告 彰化縣員林市公所法定代理人 游振雄訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、坐落彰化縣○○市○○段000地號土地及同段第17-2地號土地為原告所有，被告所設置之彰化縣○○市○○路○段00巷0○○○○巷道0○○路○○○○○○○○○○○○○○號A部分、面積6.78平方公尺、編號B部分、面積8.46平方公尺、編號C部分、面積8.9平方公尺、編號D部分、面積0.6平方公尺之土地(下稱系爭土地)，被告並無正當權源占用系爭土地，故原告爰依民法第767條規定，請求被告拆除系爭地上物，交還土地予原告。
二、彰化縣員林市員水路二段21巷北側路段非既成道路：㈠依據彰化縣政府於民國102年10月31日府地價字第10203501
36號函稱因豐年段829地號土地部分現況係道路使用，請員林巿公所函請彰化縣政府工務處會勘辦理既成道路之認定作業之情，顯然豐年段829地號於102年時，並非既成道路。又彰化縣地政處地價科111年6月23日回覆原告稱員林市○○段000地號土地，位於本縣第八期員林都市計畫整體開發單元1-10巿地重劃區範圍內，上開都巿計畫細部計畫規定為住宅區用地而非道路用地，亦即系爭土地非既成道路。且彰化縣政府道路管理科112年5月30日回覆稱系爭通行巷道，經查無旨揭位置認定為既成道路之相關資料。故自102年10月31日至113年5月2日期間，系爭巷道均非既成道路。
㈡據時任市地重劃縣政府人員所述，當時都是農田，在市地
重劃後始規劃豐年街，系爭土地僅需供人、機車通行即可。原告取得經劃分後之829地號土地時，曾提出水溝問題，請求被告會勘並做成既成道路之認定，然被告未有後續認定之行為。直至111年6月23日時詢問彰化縣政府地政處地價科，嗣經回復為住宅區，而非既成道路，故系爭通行道路至今並非既成道路。
㈢既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，例如始於日據時期、八七水災等為必要(司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋理由書意旨可資參照)。從市地重劃後之街道圖可證，員林巿地重劃已規劃豐年街供住戶通行，系爭土地所臨之通行巷道現無人通行，829地號至832-8地號之住戶均以東側的豐年街作為通行道路，832地號至832-5地號、26-4地號至26-8地號、831地號至831-1地號均走員水路21巷往南通行至豐年街，故週遭住戶均有對外的聯絡道路，實無理由占用原告土地做為道路使用，不符合須為不特定之公眾通行所必要之要件，而非僅為通行之便利或省時。原告舊家在那裡，從67、68年就有在那邊出入，為了讓裡面農夫有出入，所以大家讓一些路出來方便出入，那邊以前都是農田，水溝早期以灌溉為主，只是小排水溝，用兩塊磚隔一下，現在那邊都沒農田了，現在是住戶排水。現在已經很少住戶利用那條水溝在排水。那邊也有做新的排水設施了。認為現在應該沒有住戶在用那邊排水了。
三、系爭土地非屬彰化縣員林市員水路二段21巷：㈠依據彰化縣員林都市計畫整體開發單元1-10細部計畫區為
免申請指定建築線地區之圖示，系爭土地建物保留，且土地均在住宅區內，即重劃區範圍線之右側（東方）；惟系爭巷道，在重劃區範圍線之左側（西方），足以證實系爭巷道不包含系爭土地，係被告地籍圖套用誤差。被告所指之80年、104年、106年及109年建築線指示(定)成果圖影本，僅顯示832等地號之建築線，非系爭土地建築線，而上開建築線亦以同段第24地號作為道路與排水設施。
㈡原告所提出之內政部地籍圖829地號土地之圖示及員林都市
計畫建築線圖，顯見原告之土地形狀為完整長方形，又員林都市計畫建築線圖中紅色畫線部分為道路、黃色畫線部分為住宅用地，如附圖所示829地號土地之編號A、B部分均係劃分於住宅區內，足見地政事務所會勘被占用土地係三角形缺塊之結果，係被告誤用市地重劃前之地籍圖，而導致事實認定錯誤。
㈢系爭員林都市計畫重劃區前，829地號土地原為彰化縣○○市
○○段00地號，17地號嗣後分割為17地號(即829地號)、17-1地號，然市地○○○○段00地號，並未包括829地號西北側部分之道路、水溝，遲至91年市政重劃後劃分為原告。
四、按下水道法第14條第1項前段規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」。依下水道法第14條規定，使用私有土地時，下水道機構應該在工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人，土地所有人應在30日內提出異議，該通知乃行政機關就具體事件所為之決定或措施，對人民發生一定法律效果，屬於行政處分。臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第412號判決意旨闡明下水道使用公、私有土地所有權人、占有人或使用人均為身分可稽之特定對象，並不符合得以公告方式通知之規定。被告未依正當法律程序擅以事實行為違法占用系爭土地，原告本於所有權人之身分，請求被告拆除系爭地上物，並將土地回復原狀返還予原告，為有理由。況系爭土地被告並未對原告發佈行政處分，甚至無施工宣導會、工程告示牌等代替通知。被告既無依法發佈行政處分，設置行為屬於事實行為，被告不能主張下水道法來使用私有土地。
五、原告起訴並未濫用權利：被告未依法通知原告，違反依法行政原則，同段831、832等地號土地之道路、排水設施，均設在同段第24地號。又24地號相鄰系爭土地，然而被告未在水利用地即同段24地號土地上設置溝渠，實無理由占用系爭土地，故被告違反前揭下水道法第14條第1項前段規定之擇其損害最少之處所及方法為之。於市地重劃時，原告出面爭執，然被告仍執意設置水溝及柏油路。系爭通行巷道至今仍未做既成道路認定，被告仍不拆除系爭土地之地上物，形同鼓勵非法。
六、被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，則原告依不當得利規定，請求被告給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，應屬正當有理。復按利息、紅利、租金、膽養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。原告分別於102年9月23日、111年6月13日、111年7月1日、112年6月16日及112年6月21日起訴止，均有請求被告給付相當於租金之利益及利息。租用基地建築房屋之租金，係依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息之百分之10為限。而同法第105條規定：「第97條、第99條及第101之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」。故以系爭土地申報地價總價額之年息百分之10計算租金。原告請求自106年7月1日，即自111年6月13日往前5年計算起至被告返還占用土地前之不當得利。原告請求被告應給付如附表相當於租金之不當得利及年租金部分，如下所述：
㈠106年7月至113年5月：
⒈相當於租金之不當得利部分，如附表所示地價部分，係
依系爭土地歷年之申報地價證明，請求判決被告給付如附表所示即自106年7月至113年5月其所受相當於租金之不當得利金額為新台幣(下同)70,393元予原告。請求權起算時點部分，系爭土地於102年8月23日完成土地登記，然原告僅請求自106年7月1日起至被告返還占用土地前之不當得利。
㈡
⒈土地年租金部分，113年豐年段829地號申報地價為4,880
元，每平方公尺租金為488元，編號A、B部分年地租為7,437元【計算式：編號A面積6.78平方公尺×488元＋編號B面積8.46平方公尺×488元＝7,437元】；豐年段17-2地號申報地價為3,200元，每平方公尺租金為320元，編號為C、D部分年地租為3,040元【計算式：編號為C面積8.9平方公尺×320元＋編號D面積0.6平方公尺×320元＝3,040元）】。故系爭土地年租金為10,447元【計算式：7,437元+3,040元=10477元】。請求被告自113年6月1日起至返還系爭土地予原告止，按年給付原告10,447元不當得利。
七、並聲明：㈠被告應將坐落彰化縣○○市○○段000地號土地上如附圖所示編號A部分、面積6.78平方公尺之柏油路、編號B部分、面積8.46平方公尺之水溝拆除，並將土地返還予原告。㈡被告應將坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地上如附圖所示編號C部分、面積8.9平方公尺之水溝、編號D部分、面積0.6平方公尺之柏油路拆除，並將土地返還予原告。㈢被告應給付原告70,393元及自111年6月14日起至返還上開土地之日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告應自113年6月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告10,477元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：
一、系爭通行巷道為供不特定公眾通行所必要，具有公用地役關係：
㈠參照司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解釋理由書、
最高法院87年台上字第1842號判決意旨，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象。
㈡按私有土地著實際已供公眾過行數十年，成為道路，其土
地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨可資參照）。
㈢經查，系爭巷道於66年以前既已存在，以本院現勘時巷道
狀況與本院卷第63至69頁現勘照片，比對國土測繪雲系統之66年、74年、86年、98年、108年相片基本片、113年2月查詢之臺灣通用電子地圖，即可明現況之系爭巷道係自66年以前已為通路迄今。水溝最早指定建築線上面80年以前就已經存在，在房屋要申請建築線時，附近排水溝渠都是要納入考量的，那時就有房屋聚落的存在，且那個水溝看起來已經很舊了，現在供住戶排水。水溝的系統應該是有連通的，所以供不特定之人使用。且系爭水溝要接上大馬路時地勢是比較高的，水勢必是由巷頭往巷尾流，原告主張中間可以阻絕一段不受影響，此部分難以想像。否認原告主張系爭道路及排水不屬於員水路21巷。
㈣依據彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2、3項明文「建
築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。…前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」。經查，依據彰化縣政府提供之建築線指示（定）成果圖相關資料，系爭巷道曾於80年、104年、106年及109年均有指認建築線之紀錄。其中106年及109年建築線指示（定）成果圖內之地籍套繪圖明確顯示現有巷道範圍包括系爭通行巷道之既有排水設施。為此，依上開建築線指示（定）成果圖相關資料可知系爭巷道係由彰化縣政府認定屬現有巷道供公眾通行之用，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道，故該巷道係常年作為公眾通行及排水使用。
㈤彰化縣政府回覆查無系爭通行巷道北側路段，係既成道路
相關資料云云，惟大法官釋字第400號所闡釋之公用地役關係係以土地之長久利用狀態予以判斷，而彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點係於105年4月12日始制定發布，因此大多數具有公用地役關係之土地並無另再依既成道路認定執行要點辦理認定作業。因此原告所提的原證2、原證3彰化縣政府的回覆，並無法推論系爭土地不具有公用地役關係。被告所養護系爭巷道北側路段，係依照彰化縣建築管理自治條例第4條之規定，系爭巷道經彰化縣政府指定為建築線，指定建築線時已經審認該巷道為供公眾通行，具有公用地役關係，且供二戶以上通行之巷道，因此被告始養護該通道。指定建築線的時候，彰化縣政府已經認定具有公用地役關係的性質，依釋字第400號解釋，原告不得請求刨除。
㈥承上論述，至遲自66年起系爭土地已供作巷道連通使用，
當時土地所有權人並無反對表示或阻止情事，該通道迄今未曾中斷，且該巷道迭經指定建築線，足徵系爭土地具有供公眾使用之性質，原告之請求將嚴重影響鄰近區域之救護消防出入及公眾通路權益。原告於102年8月23日因土地重劃而取得系爭土地自應繼受容忍該土地既存既有之狀態，原告不得於取得土地後復請求排除土地上既有之柏油路及水溝等公眾設施。
二、原告不向彰化縣政府聲請廢道或巷道認定爭議，反以民事訴訟主張排除，違反誠信原則及權利濫用：
經查原告於102年8月23日因土地重劃而取得系爭土地，原告明知系爭巷道，係長年作為公眾通行及排水使用，原告自應受長久既有狀態及使用目的拘束，原告應繼受容忍該土地既存既有之狀態，原告不得於取得土地後復請求排除土地上既有之柏油路及水溝等公眾設施。倘若原告如果認為市地重劃後沒有通行的必要，原告不循正常途徑釐清彰化縣政府認定現有巷道爭議或聲請廢道，欲逸脫上開程序而逕以民事返還土地訴訟之方式而以達排除公眾通行之目的，違反誠信原則及公共利益，屬於權利濫用。
三、原告主張不當得利於法無據：㈠系爭通行巷道，自66年以前已為通路迄今，斯時係何人闢
設通路及排水已非可考。再者，於80年、104年、106年及109年均有經彰化縣政府依彰化縣建築管理自治條例而指認建築線之紀錄可證，系爭通行巷道係供不特定公眾通行所必要，具有公用地役關係，原告不得向被告主張不當得利。被告僅是法規上之道路管養單位，並非占用人，原告主張被告占用而向被告請求不當得利實無理由。
㈡退而言之，原告主張之不當得利計算、利息計算於法不符
。蓋依土地法110條「地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。」。原告主張以百分之10計算已逾土地法法定上限，此外系爭土地位置長年作通路使用，非營利用，經濟效益低，假設須計算不當得利，應以申報地價年息百分之1計算為適當。
㈢原告計算不當得利範圍部分，依民法第130條規定，時效因
請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，原告於112年6月21日起訴，起訴前六個月內之請求為112年6月16日函，回溯5年為107年6月17日，因此假設原告之主張有理由107年6月17日前部分已時效消滅。原告102年9月23號函、102年10月4號函，係向彰化縣政府為重劃異議，與被告無關。
四、原告因市地重劃於102年8月23日取得系爭土地範圍，該範圍內本既有通路及排水設施。經查，員林都市計畫(整體開發單元1-10)細部計劃書中，依現況道路系統示意圖所載之系爭通行巷道，在市地重劃計畫中。倘原告當時對市地重劃位置有反對意見，應於市地重劃程序中向辦理機關表示、變更，而非待土地重劃分配完畢後復爭執要廢除公共設施。申言之，原告於市地重劃受分配時已知悉鄰近通路及排水狀況，明知系爭通行巷道長期作為公眾通行及排水使用，原告於受分配時既知悉土地上已有通路及排水，且同意受分配，自應受長久既有狀態及使用目的拘束，原告應繼受容忍該土地既存既有之狀態。原告於市地重劃後始主張應將分配予原告部份的既有通路、排水設施拆除，顯於法並無依據。況且市區內類似本案狀況之公共設施眾多，如准予以此方式排除既有公共設施，則市區通路、排水均將癱瘓。原告表示曾於102年9月對土地重劃表示異議，惟依土地謄本記載日期係於102年8月23日已登記完成，原告之異議時間點顯然於土地重劃完成後。另依附卷彰化縣政府104年5月20日函文，似可知悉該重劃案係經原告對重劃表示意見後，才二度調整使原告分配到現今829地號土地範圍。原告所提出之員林都市計畫圖，僅能證明系爭通行巷道之存在，無法如同原告所稱如附圖所示829地號土地之編號A、B之三角形通道不存在，蓋系爭巷道於市地重劃前業已存在。
五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執之事項：
一、原告於102年8月23日因巿地重劃取得彰化縣○○市○○段000地號土地。於92年4月30日因買賣取得同段第17-2地號土地。
二、被告所養護位於彰化縣員林市員水路二段21巷北側之柏油路、水溝分別占用原告所有如附圖所示之編號A部分、面積6.78平方公尺、編號B部分、面積8.46平方公尺、編號C部分、面積8.9平方公尺、編號D部分、面積0.6平方公尺之土地。
肆、兩造之爭點：
一、系爭巷道及水溝是否具有公用地役關係而為既成道路？
二、原告依民法第767條第1項請求被告剷除系爭柏油路、系爭水溝並返還占有土地，是否有據？
三、原告之請求是否屬權利濫用？
四、原告依民法第179條之規定，請求被告給付不當得利予原告，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、原告主張系爭829地號及同段第17-2地號土地為原告所有，系爭巷道之柏油路、水溝分別占用原告所有如附圖所示之編號A部分、面積6.78平方公尺、編號B部分、面積8.46平方公尺、編號C部分、面積8.9平方公尺、編號D部分、面積0.6平方公尺之土地乙節，有原告提出之土地登記謄本及地籍圖為證，且經本院會同兩造及彰化縣員林市地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有如附圖所示複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪予採信。
二、原告主張如附圖所示之編號A、B、C、D之水溝及柏油路無權占用原告所有系爭829及17-2地號土地，被告應予拆除並將土地返還原告。被告則抗辯系爭員林市員水路二段21巷為既成道路，故原告請求無據等語。原告則否認系爭巷道為既成道路。按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書意旨參照）。
上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之3項要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，惟仍須具備上述3項要件，始得成立公用地役關係。易言之，既成水路成立公用地役關係，應符合下列要件：⑴排水設施（含水路本身）須為供不特定之公眾排水需求所必要者；⑵土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。(最高行政法院107年度判字第176號判決意旨參照)。又按建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：㈠、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。㈡、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之，彰化縣建築管理條例第4條第1項、第2項第1、2款及第3項分別定有明文。經查：
㈠依被告提出之被證5至被證8之航照圖，系爭巷道從66年即
存在至今，且系爭巷道並非如死巷，僅供巷內特定住戶通行。原告亦自認系爭巷道從67、68年即存在，且當時即有小排水溝。再者，依彰化縣政府113年7月10日回函表示：
「二、查歷年員林都市計畫圖，本縣員林巿員水路二段21巷現況地形既已明顯存在，且現況確為公共公眾通行屬實，尚符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定之現有巷道。次查該巷口北向東側臨接員水路現有建物前領有本府00-00000~23268號使照，且巷內兩側相關建築基地，均曾以該21巷作為現有巷道申請建築線指定並依規定退縮道路申請建築許可使用在案」等語。足見，系爭巷道存在年代久遠，未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定為供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。且無任何證據證明於公眾通行之初，土地所有權人有阻止之情事，故本院認應符合司法院大法官會議釋字第四○○號解釋關於既成道路之認定。又水溝之部分，原告自承從67、68年即存在，早期為農田灌溉使用，現則供住戶排水使用，而此種水溝一般係沿著馬路及建物設置，此有現場照片可稽。又依卷附建築線指示申請書資料(詳卷169、170頁)，藍色虛線部分為水溝，系爭水溝與豐年街之水溝均相連，而水溝是否供不特定公眾使用在判斷上本院認應與道路做不同之認定，蓋水溝本質上供排水使用，在看待上應以整個網絡系統之概念來看，設若系爭水溝之拆除不影響其他地區之排水，故可認非公眾使用，然系爭水溝與豐年街之水溝均相連，形成整個網絡，一旦部分拆除，日後可能影響系爭巷道及週邊地區之排水，下雨時即造成無水溝可排水而淹水狀況，故本院認系爭水溝與系爭巷道相同，均屬供不特定公眾使用，且存在年代久遠，未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，且無任何證據證明於排水之初，土地所有權人有阻止之情事，具有公用地役關係存在。原告再請求傳訊102年10月31日(詳卷第278頁)之會勘人員以證明當時會勘情形，本院認尚無必要。
㈡原告雖稱員林巿地重劃已規劃豐年街供住戶通行，系爭土
地所臨之通行巷道現無人通行，829地號至832-8地號之住戶均以東側的豐年街作為通行道路，832地號至832-5地號、26-4地號至26-8地號、831地號至831-1地號均走員水路21巷往南通行至豐年街，故週遭住戶均有對外的聯絡道路及排水云云，然原告上開所述係目前巿地重劃及豐年街開通後才有之現狀，不影響系爭巷道66年至今即供不特定之公眾通行至今之事實。又既成道路之認定應以道路是否符合司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文闡釋之內容為認定，縣政府對於是否為供公眾通行之巷道雖可為認定，但法院於審酌是否為既成道路，縣政府對於是否為供公眾通行之巷道所為之認定固可供法院參考，但並無拘束法院之效力，亦即並非以縣政府對於道路有無完成既成道路之認定作業為惟一論據，法院得本於調查證據之結果自為認定。故即使彰化縣政府於102年10月31日以府地價字第1020350136號函覆原告稱因豐年段829地號土地部分現況係道路使用，請員林巿公所函請該府工務處會勘辦理既成道路之認定作業等語(詳卷第277、278頁)、彰化縣政府道路管理科於112年5月30日回覆原告稱系爭通行巷道，經查無旨揭位置認定為既成道路之相關資料(詳卷第105頁)等語，僅能代表縣政府尚未完成辦理既成道路之認定作業程序，但不影響系爭巷道是否為既成道路之認定。再者，彰化縣地政處地價科111年6月23日雖函覆原告稱員林市○○段000地號土地，位於本縣第八期員林都市計畫整體開發單元1-10巿地重劃區範圍內，上開都巿計畫細部計畫規定為住宅區用地而非道路用地等語(詳卷第105頁)，以及原告一直爭執系爭829地號土地為住宅區用地，不包括道路用地，系爭水溝及柏油非屬系爭巷道範圍云云，惟該函僅說明原告之829地號土地於都巿計畫細部計畫中係用來當作住宅區用地使用，但與現況是否有既成道路存在無涉。另原告主張系爭829地號土地為住宅區用地，不包括道路用地及週遭住戶均有對外的聯絡道路，實無理由占用原告土地做為道路使用部分，則屬原告是否向彰化縣政府聲請廢道問題，並依主管機關准否之行政處分，提起訴願及行政訴訟，尚非民事訴訟程序所得審究。此外，原告稱依下水道法第14條規定，使用私有土地時，下水道機構應該在工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人云云，惟查，原告係分別於102年8月23日及92年4月30日取得系爭2筆土地，而系爭巷道及水溝於60幾年間起即存在，自無可能在原告未取得所有權前通知原告，故原告此部分主張亦不足採。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。經查，被告所養護如附圖所示之編號A、B、C、D之水溝或柏油路雖然現況占用原告所有系爭829及17-2地號土地，惟被告抗辯系爭巷道為既成道路既有理由，則原告之所有權行使即受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。故原告依民法第767條第1項前段、中段規定起訴請求被告應將坐落彰系爭829地號土地上如附圖所示編號A部分、面積6.78平方公尺之柏油路、編號B部分、面積8.46平方公尺之水溝拆除，並將土地返還予原告。被告應將坐落系爭17-2地號土地上如附圖所示編號C部分、面積8.9平方公尺之水溝、編號D部分、面積0.6平方公尺之柏油路拆除，並將土地返還予原告，即無理由，應予駁回。
四、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。本件被告抗辯系爭巷道為既成道路，為有理由已如前述，則被告所設置如附圖所示之編號A、B、C、D之水溝或柏油路占用原告之土地，即非無法律上之原因，則原告依民法第179條規定起訴請求被告應給付原告70,393元及自111年6月14日起至返還原告土地之日止，按年息百分之5計算之利息。暨被告應自113年6月1日起至交還前開土地之日止，按月給付原告10,477元，即無理由，應予駁回。 原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
書記官 項珮欣附表編號 A B C D 土地面積 6.78平方公尺 8.46平方公尺 8.9平方公尺 0.6平方公尺 105年1月申報地價 4,400元 4,400元 3,200元 3,200元 105年租金 2,983元 【公式：4,400元×6.78×10％＝2,983元】 3,722元 【公式：4,400元×8.46×10％＝3,722元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 106年7月1日起至106年12月31日止，租金共計 1,492元 【公式：2,983元÷12×6＝1,492元】 1,861元 【公式：3,722元÷12×6＝1,861元】 1,424元 【公式：2,848元÷12×6＝1,424元】 96元 【公式：192元÷12×6＝96元】 107年1月申報地價 4,400元 4,400元 3,200元 3,200元 107年租金 2,983元 3,722元 2,848元 192元 107年1月1日起至108年12月31日止，租金共計 5,966元 【公式：2,983元×2＝5,966元】 7,444元 【公式：3,722元×2＝7,444元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 109年1月申報地價 4,800元 4,800元 3,200元 3,200元 109年租金 3,254元 【公式：4,800元×6.78×10％＝3,254元】 4,061元 【公式：4,800元×8.46×10％＝4,061元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 109年1月1日起至110年12月31日止，租金共計 6,508元 【公式：3,254元×2＝6,508元】 8,122元 【公式：4,061元×2＝8,122元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 111年1月 申報地價 4,880元 4,880元 3,200元 3,200元 111年租金 3,309元 【公式：4,880元×6.78×10％＝3,309元】 4,128元 【公式：4,880元×8.46×10％＝4,128元】 2,848元 【公式：3,200元×8.9×10％＝2,848元】 192元 【公式：3,200元×0.6×10％＝192元】 111年1月1日起至112年12月31日止，租金共計 6,618元 【公式：3,309元×2＝6,618元】 8,256元 【公式：4,128元×2＝8,256元】 5,696元 【公式：2,848元×2＝5,696元】 384元 【公式：192元×2＝384元】 113年1月 申報地價 4,880元 4,880元 3,200元 3,200元 113年租金 3,309元 4,128元 2,848元 192元 113年1月1日起至113年5月31日 1,379元 【公式：3,309元÷12×5＝1,379元】 1,720元 【公式：4,128元÷12×5＝1,720元】 1,187元 【公式：2,848元÷12×5＝1,187元】 80元 【公式：192元÷12×5＝80元】 自106年7月1日起至113年5月31日，租金共計70,393元