臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第1238號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 賴盛星律師
傅上華何佳音周柏成被 告 張憲源
林明麗上列當事人間請求撤銷贈與事件，本院於民國113年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣7,930元由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告張憲源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣訴外人00工程有限公司（下稱00公司）於民國110年2月18日邀同被告張憲源擔任連帶保證人共同簽發「銀行授信綜合額度契約暨總約定書」向原告申請授信綜合額度新臺幣（下同）100萬元整，前述授信綜合額度分成2筆款項（95萬元、5萬元）動用撥款，前述2筆動撥款依約應按月繳款，00公司卻未依約繳款，故依系爭約定書第14條授信額度及期限特約事項之約定，00公司喪失期限利益，債務視為全部到期。2筆動撥款利息分別繳付至112年7月19日、112年7月20日，迄今00公司尚欠原告本金726,582元整（計算式：690,258元+36,324元=726,582元）及利息、違約金。
二、原告依張憲源申請貸款時之徵信報告得知，被告張憲源斯時名下有彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地（面積分別為9
51、715平方公尺，權利範圍均全部），而上開貸款視為到期時，原告原擬聲請假扣押裁定進而假扣押執行系爭2筆土地，於112年11月調查土地登記謄本後，發現被告張憲源已於112年1月10日將系爭2筆土地無償贈與給被告林明麗，並於112年2月18日辦妥所有權移轉登記。被告間之贈與行為，顯然係為避免財產受強制執行而有脫產逃避債務之故意，而依112年11月國稅局財產所得資料，00公司及被告張憲源已無其他財產可供執行。
三、依被告林明麗於之陳述，益足證明被告林明麗確實知悉被告張憲源對外負債累累，而有不能清償債務之事實，至為明確。且被告張憲源於將系爭房地以贈與為原因而移轉所有權予被告林明麗名下所有後，被告張憲源名下已查無任何財產，被告上開贈與行為顯然係為避免財產受強制執行，有脫產逃避債務之故意，已害及原告之債權，依民法第244條第1項之規定，原告自得請求撤銷被告間就系爭2筆土地由被告張憲源贈與被告林明麗之贈與契約及以贈與為原因之不動產所有權移轉之物權行為。並請求被告林明麗應將前開土地，以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
四、本件縱認係有償行為，系爭二筆土地於112年1月之公告現值，每平方公尺均為2,800元，土地面積合計為1,666 平方公尺，且被告林明麗之權利範圍均為全部，故認系爭二筆土地之公告現值合計為4,664,800元【註：原告誤載為4,666,800元】在案，則縱依被告林明麗所陳答應補貼被告張憲源2,625,000元（實際上被告林明麗僅匯款2,485,000元予被告張憲源）及概括承受訟爭土地之抵押借款，而移轉系爭土地所有權屬實，惟仍低於系爭土地之公告現值4,664,800元，且參以系爭土地上所設定予彰化北斗鎮農會(下稱北斗農會)之第一順位抵押權金額520,000元，被告林明麗係於112年10月31日向北斗鎮農會清償本利共304,098元，另系爭土地上所設定之第二順位普通抵押權金額雖為2,000,000元，惟依系爭土地之登記謄本所載，該債權於90年8月23日成立，則該債權於105年8月23日即已罹於15年之請求權時效，且該普通抵押權人因在105年8月23日罹於15年之請求權時效後，未在5年內行使其抵押權，則依民法第880條之規定，該抵押權亦已歸於消減，被告張憲源亦得提出時效抗辯及系爭抵押權業已歸於消滅等抗辯，系爭土地亦無庸負擔上開第二順位抵押權所擔保之債務。實際上被告林明麗僅負擔2,789,098元（2,485,000元＋304,098元=2,789,098元），即取得系爭土地之所有權，故被告林明麗取得系爭土地之對價，仍遠低於系爭土地之公告現值4,664,800元，參諸最高法院105年台上字第1357號、111年台上字第1963號民事判決意旨所示，縱被告等間所為之行為係被告林明麗所稱之有償行為，但因其對價並不相當，即已具備「債務人為有害債權之行為」之客觀要件，故原告亦得以被告張憲源債權人之地位，依民法第244條第2項之規定行使撤銷權。
五、原告與00公司之債權債務關係，經原告於110年2月20日將借款合計1,000,000元撥付予00公司時即已成立，00公司與張憲源即負有連帶向原告為清償之責任，自不因約定之清償期尚未屆至，即謂原告對00公司與被告張憲源之債權並不存在(最高法院101年台上字第1344號判決意旨參照)。被告謂原告對保證人債權發生於000年0月00日，故原告無撤銷權云云，自不足採。
六、又按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。」銀行法第12條之1第1、2項雖有明文，而參諸金管會96年2月5日金管銀（一）字第09610000040號函釋所示「消費性放款」係指對於房屋修繕；耐久性消費財產（包含汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等（如附呈附件二金管會96年2月5日金管銀（一）字第 09610000040 號函影本乙份）。故本件00公司於000年0月間向原告申貸1,000,000元，既係以法人身分向原告申貸，自無銀行法第12條之1之適用，其法理至明。
七、原告認為贈與契約是因為訴訟而製作。被告兩人間可能有借款，但是贈與契約是事後補做的，從金流只能證明被告林明麗有匯錢給被告張憲源。
八、並聲明：㈠被告張憲源、林明麗就坐落彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地（權利範圍：全部）於000年0月00日所為由被告張憲源贈與被告林明麗之贈與契約，及於112年2月18日所為以贈與為原因之不動產所有權移轉之物權行為，均應予以撤銷。㈡被告林明麗應將前開土地，以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
參、被告林明麗則答辯稱：
一、系爭贈與係附負擔之贈與，雖名為贈與，但實為買賣：㈠系爭保證契約成立於110年2月18日，成立時在系爭土地上
即有第一順位北斗農會，債權總金額本金最高限額520,000元之抵押權(設定日期90年7月2日)及第二順位抵押權人陳建斌債權總金額2,000,000元之抵押權(設定日期90年8月31日)，此等債權係隨同贈與標的物而移轉，被告林明麗雖受贈系爭土地，但依贈與契約第二條各款所載，被告林明麗尚須負擔清償第一、二順位抵押權之義務。被告林明麗於112年10月31日即清償北斗農會本利共304,098元，並於112年1月6日起至112年6月21日止，依贈與契約第二條第三款之約定匯款2,485,000元與被告張憲源，被告林明麗依贈與契約之約定，尚須負擔第二順位抵押權及土地增值稅約333,200元等尚未計算在內。土地增值稅依土地稅法第28條之2第1項，夫妻贈與時得暫不課徵，但將來土地再移轉時，以該土地第一次不課徵土地增值稅之最近一次課徵土地增值稅核定之申報移轉現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。
㈡與系爭土地相鄰之000地號土地於112年9月於時價登錄網站
之成交價格每坪為6,000元，系爭土地共1,666 平方公尺即503.96坪，價值應為3,023,760元，扣除土地增值稅應為2,690,560元。系爭土地如依上開價值換現，清償北斗農會304,098元，再清償第二順位抵押權人陳00之利息（暫依年利率5%計算5年即達500,000元），尚餘1,886,462元，如再清償實行抵押權之費用，已不足清償陳00之抵押權本金2,000,000元。被告林明麗取得系爭土地，須代償北斗農會、抵押權人陳00之本利、負擔土地增值稅、支付被告張憲源補償金，合計金額已超過3,023,760元，是故，被告林明麗顯已依高於時價之金額而取得系爭土地，原告實無撤銷贈與之正當理由。且退步言，即便以公告現值4,664,800元計算，被告林明麗給付之金額約510萬元，仍超過系爭土地之實價及公告現值，並無詐害行為。
㈢原告稱第二順位抵押權人部分已罹於時效消滅，但系爭抵
押權清償日期為依照各個契約所定，而非特定日期，被告張憲源與抵押權人之私契非被告林明麗所能知悉，原告何能徒憑抵押權存續期間之末日為100年8月20日即率爾計算時效期間及除斥期間？故原告主張毫無根據。且被告林明麗曾與第二順位抵押權人商討清償事宜，但抵押權人竟謂被告張憲源自借貸後至今本利未償，而要求鉅款，尚在交涉而尚未清償。
二、原告無權撤銷系爭土地之贈與契約：㈠系爭贈與，未礙及債權：
依民法第244條第1項規定，債務人之無償行為，有礙及債權者，債權人才得聲請法院撤銷之，系爭贈與之標的物，在保證契約成立前，即有巨額抵押權，贈與契約成立後，須由受贈人之被告負責清償抵押權，移轉登記前後，抵押權尚存在，依此計算，已無執行實益，微論系爭移轉登記係有償行為，如為無償行為，亦無礙於債權，依民法第244條第1項規定，原告無權撤銷系爭土地之贈與契約。
㈡原告對被告張憲源之債權，發生於贈與之後：
系爭保證契約成立於110年2月18日，但債權人對保證人之債權，並非於保證契約成立時即發生，而係於主債務人不履行債務或給付遲延時，債權人對保證人之債權才發生，依原告自承，宣榮公司於110年2月20日向原告借款，至112年7月20日起未付息，至112年8月20日才算違約，即112年8月20日原告才可請求00公司清償，系爭贈與契約發生於000年0月0日，匯款的時間點都是在訴訟之前，移轉登記於112年2月8日，均發生在原告對被告張憲源取得債權之前，故原告無撤銷權(62年度台上字第2609號判例)。最高法院101年台上字第1344號判決並非判例，無拘束本案之效力，故原告無提起本訴訟之權能。
㈢系爭連帶保證之效力：
依銀行法第12條之1規定，銀行辦理消費性放款，已取得足額擔保者，不得再要求成立連帶保證，違反者，保證契約無效；如未取得足額擔保者，僅得要求成立一般保證，違反者，雖以連帶保證訂立契約，但僅生一般保證之效力；依原告提出之銀行授信綜合額度契約及總約定書、授信額度動用確認書等文件、雖未載明系爭授信契約之貸款性質，但本件貸款僅約70餘萬元，金額非大，應係消費性放款，果爾，系爭連帶保證雖以連帶保證為名，但依銀行法第12條之1規定，僅成立一般保證，則被告張憲源如行使先訴抗辯權後，系爭保證債務是否已發生，亦茲疑義，如系爭保證債務尚未發生，原告似無撤銷系爭贈與契約之權利。且因銀行法規定，有十足抵押之債權銀行不得有保證人，所以由被告林明麗與被告張憲源為共同債務人，以規避銀行法之適用，因本件係被告張憲源向農會借款，所以，系爭抵押權之債務，應由被告張憲源十足分擔，被告林明麗清償後，自得請求北斗農會讓與抵押權，以資向被告張憲源求償。系爭保證契約是否有連帶保證之效力，尚有疑義，如原告無法舉證，應認為僅有普通保證之效力，原告應對主債務人之00公司求償無效果，才能請求被告張憲源清償，於原告得請求被告張憲源清償時，原告才有撤銷系爭贈與契約之資格(僅有訴訟資格，與撤銷贈與契約有無理由無關)。金管會於96年2月5日對於消費性放款之解釋係行政命令，僅供參考，不得拘束法院，對於房屋修繕及耐久性消費財產並未設限於個人貸款。
三、原告抗辯謂被告林明麗匯款與被告張憲源之款項，與系爭贈與標的無關云云：
被告林明麗與被告張憲源間之贈與契約，係在000年0月間即已簽立，其成立時期遠在原告起訴撤銷贈與之前，贈與契約內之負擔，亦係贈與契約成立時已有所約定，否則，被告林明麗與被告張憲源既因無法在一起共同生活而協議離婚後，如果被告張憲源有資金需求而被告林明麗有意願幫助，充其量僅會小額或少次補助，如遇到大額金錢，應會如同北斗農會請被告張憲源提供擔保，豈會連續不斷，共支援被告張憲源高達15次，金額高達250餘萬元而未要求被告張憲源提供擔保？據原告自承被告張憲源已無其他財產足供執行，當然無財產足供擔保，被告林明麗至愚亦不可能再貿然高額借款與被告張憲源，原告謂被告林明麗匯款與被告張憲源之款項，可能係被告林明麗與被告張憲源間之另案借款，與系爭贈與標的無關，毫無根據。當事人間成立贈與契約時，如其贈與標的係不動產者，贈與雙方，會共同向稅務局申請土地增值稅(土地)及契稅(房屋)，再持土地增值稅及契稅之繳納收據向地政事務所申請所有權贈與移轉登記，此時，贈與雙方雖應持贈與契約向地政事務所申辦，但因贈與雙方所約定之內容，或有負擔或無負擔，如有負擔，該負擔或為金錢負擔或為金錢以外之負擔，或者二者都有，其約定可能五花八門，地政事務所實無力審查其內容，贈與雙方是否有完滿履行，地政事務所亦無暇監督，是故，贈與雙方只需提出地政事務所需審查之契約內容即可，故贈與雙方通常定有二分契約，一分較為簡易，係提出於地政事務所辦理登記所用(俗稱公契)，一分較為複雜，詳細記載贈與內容及負擔，無須提出於地政事務所(俗稱私契)，但公契與私契僅係記載之詳略而已，二者並無矛盾或互異。本案被告林明麗所提出之私契，雖未提出於地政事務所，但原告亦不得任意否認而謂係事後製作。系爭贈與契約之私契，無論做成於何時(移轉登記前或移轉登記後)，均與贈與契約有巨額負擔，尚無二致。
四、並聲明：原告之訴駁回。
肆、被告張憲源未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、得心證之理由：
一、原告主張00公司於110年2月18日邀同被告張憲源擔任連帶保證人向原告借款100萬元2筆款項（95萬元、5萬元），借款期間自110年2月20日起至113年2月20日止，00公司卻未依約繳款，債務視為全部到期。2筆利息分別繳付至112年7月19日、112年7月20日，迄今00公司尚欠原告本金726,582元及利息、違約金，惟被告張憲源於112年1月10日將系爭2筆土地贈與給被告林明麗，並於112年2月18日辦妥所有權移轉登記等情，業據原告提出銀行授信綜合額度契約暨總約定書影本、授信額度動用確認書、原告放款帳戶還款交易明細、原告放款帳號最近截息日查詢、土地登記謄本、地籍異動索引、被告張憲源及宣榮公司全國財產稅總歸戶財產查詢清單、111年度各類所得資料清單為證，且有本院依職權查詢被告二人及00公司之稅務電子閘門所得調件門細表可佐，被告林明麗除對被告張憲源是否為連帶保證有所爭執外，其餘部分則不爭執，被告張憲源經合法通知則未到庭爭執。查被告林明麗抗辯被告張憲源本件為消費性貸款，被告張憲源應為一般保證人部分，為原告所否認，被告林明麗此部分抗辯除與原告提出之銀行授信綜合額度契約不符外，被告林明麗對此未舉證以實其說，況且，00公司名下已無任何財產，即便原告先對00公司求償，已無實益，故被告林明麗抗辯原告應先對主債務人之00公司求償無效果，才有撤銷系爭贈與契約之資格云云，則屬無據，原告此部分主張堪信屬實。
二、原告主張被告間之贈與無償行為顯然係為避免財產受強制執行，有脫產逃避債務之故意，已害及原告之債權等語。被告林明麗則抗辯被告二人間之贈與非無償贈與，實係買賣，系爭保證契約於110年2月18日成立時，系爭土地上即有北斗農會第一順位最高限額520,000元之抵押權及第二順位最高限額2,000,000元之抵押權，被告林明麗尚須負擔清償第一、二順位抵押權之義務，被告林明麗於112年10月31日即清償北斗農會本利共304,098元，並於112年1月6日起至112年6月21日止，依贈與契約第二條第三款之約定，匯款2,485,000元予被告張憲源，被告林明麗依贈與契約之約定，已支付贈與契約之負擔約2,789,098元，尚有第二順位抵押權及土地增值稅約333,200元等未計算在內等語。經查，被告林明麗抗辯之事實，業據被告林明麗提出贈與契約、滙款回聯條6張、被告張憲源收到50萬元、505,000元之領據2張、被告林明麗華南銀行交易明細、存摺影本、被告林明麗匯給北斗農會304,098元之匯款申請書、放款還本收執聯、放款利息收據、補貼張憲源支出明細表、張憲源向林明麗借款金額表、被告間line對話內容為證，原告對被告林明麗提出證物之真正形式上並不爭執。又依系爭贈與契約第二條記載：「上開不動產原有設定之第一順位及第二順位抵押權由乙方(即林明麗)概況承受，甲方(即張憲源)無須再償還借款本金及利息」、「甲方無須再返還乙方之前借款」、「乙方應補貼甲方新臺幣
262.5萬元整。(可分期支付)。匯入甲方指定帳戶」，第三條約定「因本契約而生之贈與稅、土地增值稅及行政手續所需費用由乙方支付」。而依被告林明麗提出之證物，被告林明麗確實於112年10月31日已償還系爭2筆土地上第一順位抵押權人北斗農會304,098元，又被告林明麗自112年2月8日起至1112年6月21日止，並已分別匯款給被告張憲源2,485,000元，另被告林明麗111年2月21日及112年1月6日有分別借款被告張憲源90,000元及100,000元，合計19萬元，依上開贈與契約，借款19萬元部分被告張憲源毋庸還給被告林明麗，故至目前為止被告林明麗為受贈系爭2筆土地至少已支出2,979,098元(2,485,000+304,098+190,000=2,979,098)，尚不包括依契約被告林明麗尚須支付之140,000元，(2,625,000-2,485,000=140,000)及被告林明麗尚未替系爭2筆土地清償第二順位最高限額抵押權200萬元及土地增值稅部分，顯見被告受贈系爭2筆土地並非無償受贈，實係買賣。
三、原告雖又謂被告兩人間可能有借款，但是贈與契約是事後補做，從金流只能證明被告林明麗有匯錢給被告張憲源云云。然查，系爭贈與契約，成立時間為112年2月5日，依卷附土地登記謄本，系爭2筆土地移轉登記給被告林明麗之時間為112年2月18日，被告林明麗匯錢給被告張憲源及代償北斗農會304,098元之時間均在贈與契約訂立及移轉登記之後，並非被告二人間先有金錢往來，再贈與土地，而後事後再回頭補寫贈與契約。且即便被告兩人間有借款，但依贈與契約，被告張憲源不用再清償對被告林明麗之借款，即非無償，故原告此部分主張尚不足採。原告雖另謂被告林明麗也是北斗農會的債務人，所以被告林明麗還北斗農會的錢，也是償還被告林明麗的債務，然依卷附土地登記謄本，被告二人均為北斗農會之債務人，被告林明麗清償了，被告張憲源即不用清償，再者，被告林明麗尚須承擔清償第二順位之抵押債務，而第二順位之抵押債務被告林明麗並非債務人，故本院認此部分不影響系爭贈與契約非無償之認定。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依同法條第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條第1項、第4項前段、第245條分別定有明文。查被告林明麗並非無償取得系爭2筆土地，至目前為止亦已支付至少2,979,098元，尚不包括尚未支付之140,000元及第二順位之抵押債務、土地增值稅，故原告主張被告張憲源贈與系爭2筆土地予被告林明麗之無償行為有害及原告債權，即屬無據。原告依前開規定，起訴請求被告張憲源、林明麗應就系爭2筆土地（權利範圍：全部）於112年1月10日所為由被告張憲源贈與被告林明麗之贈與契約及於112年2月18日所為以贈與為原因之不動產所有權移轉之物權行為，均應予以撤銷。被告林明麗應將前開土地，以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷，即無理由。
五、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。原告另以本件即便為有償契約，然因系爭土地上之第二順位抵押權應已罹於時效消滅，無庸清償，實際上被告林明麗僅負擔2,789,098元（2,485,000元＋304,098元=2,789,098元），即取得系爭土地之所有權，故被告林明麗取得系爭土地之對價，仍遠低於系爭土地之公告現值4,664,800元，原告仍得依民法第244條第2項主張撤銷系爭贈與之債權及物權行為，並請求不動產所有權移轉登記予以塗銷等語。被告林明麗則抗辯系爭2筆土地依實價登錄計算價值應為3,023,760元或依公告現值計算，被告林明麗所支付的已超過系爭2筆土地之價值等語。經查，被告林明麗雖提出鄰地000地號之實價登錄每坪6,000元之價格，然因土地之價值仍須視土地現場實際狀況而定，尚難以鄰地之實價登錄直接認定系爭2筆土地之價值，且系爭2筆土地每平方公尺公告現值2,800元，此有土地登記謄本可稽，每坪為9,256元，而一般巿價均會比公告現值再高，益徵被告以鄰地000地號之實價登錄每坪6,000元之價格計算系爭2筆土地價值，尚不足採，本院認至少應依公告現值計算，故系爭2筆土地之價值至少有4,664,800元。又被告至目前為止亦已支付至少2,979,098元，尚不包括尚未支付之140,000元及第二順位之抵押債務200萬元，原告雖稱第二順位之抵押債務200萬元部分已罹於時效云云，惟本院認該部分僅為原告依土地登記謄本形式上觀之，但實際上第二順位之抵押權人期間有無行使權利？被告張源是否曾經清償？承認債務....，均屬不明，故原告尚難以推測之方式遽認被告林明麗毋庸清償該部分抵押債務。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張此部分之事實，乃對原告有利之主張，應由原告負舉證之責，本件原告既無法證明而被告林明麗取得系爭2筆土地之對價，遠低於系爭2筆土地之公告現值，難認被告二人贈與系爭2筆土地時，明知有損害原告之權利。從而，原告依民法244條第2項規定，請求被告張憲源、林明麗應將系爭2筆地號土地（權利範圍：全部）於112年1月10日所為由被告張憲源贈與被告林明麗之贈與契約及於112年2月18日所為以贈與為原因之不動產所有權移轉之物權行為，均應予以撤銷。被告林明麗應將前開土地，以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷，亦屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無偉，毋庸一一再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
書記官 曾靖雯