臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第1320號原 告 黃慶順訴訟代理人 張績寶律師複 代理 人 黃汶茜律師
莊惠祺律師被 告 弘勝工業股份有限公司特別代理人 楊帆訴訟代理人 李淑女律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告將附表一所示之抵押權之登記予以塗銷。
二、確認被告就坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地經徵收所生之補償費新臺幣3萬0,800元及其利息（彰化縣政府92年度保管字第5410號）之權利質權（優先受償權）不存在。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第26條之1、第25條、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查被告弘勝工業股份有限公司經主管機關臺中市政府以民國75年1月24日第000000000號函撤銷登記，且其公司章程或股東會亦未另定或另選清算人，復未向法院聲報清算人等情，有經濟部商工登記公示資查詢服務、臺灣臺中地方法院民事庭函文在卷可參（見卷第19、21頁），而被告公司經撤銷，依法應行清算，惟俟清算人辦理完竣全數清算事務後，公司法人格始因清算完結而消滅，則其既尚未踐行清算程序，法人格現仍存續，就本件訴訟自有當事人能力。又本件被告公司之董事僅有○○○一人尚生存，惟已罹患失智症無識別能力，有被告公司變更事項登記卡、戶籍謄本、○○○○診所診斷證明為憑（見卷第49至61頁、97業），經本院裁定選任被告公司之股東楊帆為特別代理人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時，主張坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為同鄉○○段429-10地號土地，下稱561地號土地、重測前429-10地號土地）設定予被告如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然並無所擔保之債權存在，依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭最高限額抵押權等語（見卷第11至16頁）。嗣於訴訟繫屬中，追加主張重測前429-10地號土地於起訴前即分割增加同鄉○○段429-37地號土地（重測後為同鄉○○段567地號土地，下稱567地號土地），567地號土地亦登記有系爭抵押權，然567地號土地於86年間經訴外人彰化縣政府公告徵收確定，徵收補償費3萬0800元於92年存入彰化縣政府保管帳戶（保管字號5410號），系爭抵押權轉變為權利質權或優先受償權存於上開徵收補償費及其利息上，追加請求確認被告就567地號土地徵收補償費及利息之權利質權不存在（見卷第259頁），核原告追加之訴乃基於系爭抵押權存否之同一原因事實，與法核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊為561地號土地之所有人，於70年間，因與被告公司有生意往來，伊將重測前429-10地號土地設定如附表一所示最高限額抵押權新臺幣（下同）70萬元予被告公司，並約定存續期間為不定期，而重測前429-10地號土地於86年5月15日因分割增加同段429-37號土地（重測後為567地號土地），567地號土地亦登記有系爭最高限額抵押權，嗣彰化縣政府於92年間因徵收567地號土地，發放徵收補償費3萬0800元（下稱系爭補償費），並於104年間辦理徵收登記完畢。然兩造結束生意往來已多年，伊無積欠被告公司債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告公司自75年1月即已撤銷登記，兩造無任何生意往來可能，爰以準備書（二）狀繕本送達為終止最高限額抵押契約之意思表示，系爭抵押權無任何擔保債權，應屬無效，該登記妨害伊行使所有權，又系爭抵押權既屬無效，系爭抵押權轉換成567地號土地徵收補償費債權之權利質權或優先受償權亦不存在。爰依民法第767條第1項、民事訴訟法第247條提起本件訴訟，並聲明：1.被告應將附表一所示之抵押權予以塗銷。2.確認被告對於567地號土地之系爭補償費及其利息之權利質權不存在。
二、被告則以：系爭抵押權為不定期限之抵押權，原告仍積欠被告公司債務，應由原告負擔已清償之舉證責任，且被告之代理人僅為特別代理人，若由被告負擔債權成立之舉證責任，顯對被告不公，又特別代理人並無受原告請求確定抵押債權範圍之權能，原告主張以準備書狀繕本之送達為確定最高限額抵押權之擔保債權，應無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠原告為重測前429-10地號土地（重測後561地號土地）所有人
，其於70年2月16日將429-10地號土地設定擔保債權金額本金最高限額70萬元、存續期間不定期限、清償日期不定期限之抵押權予被告；嗣429-10地號土地於86年5月15日分割增加同段429-37號土地（重測後567地號土地），567地號土地嗣為彰化縣政府公告徵收，徵收補償金為3萬0800元等節，為兩造所不爭（見卷第250頁），並有土地登記第一類謄本、臺灣省彰化縣土地登記簿、地籍異動索引、彰化縣政府113年3月5日府地權字第1130075333號函及檢附之公告、地價補償清冊、未受領補償費保管清冊（見卷第23頁、第77至82頁、第144至147頁、197至211頁）在卷為憑，堪以採信。
㈡系爭抵押權之擔保範圍已於113年4月16日確定：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5規定甚明。又修正之民法第881條之5規定，於民法物權編修正施行前設定之對高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有規定。查系爭抵押權為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，且未約定所擔保之債權確定期日，應適用民法881條之5第2項規定，於抵押人即原告請求確定擔保之債權起，經15日為確定期日。又原告以準備書（二）狀繕本之送達，請求確定系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有準備書(二)狀附卷可參（見卷第221頁），被告訴訟代理人自陳於113年4月1日收受送達等語（見卷第248頁），是系爭抵押權所擔保債權之確定期日，應為113年4月16日。
2.按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。民事訴訟法第51條第1項、第4項分別定有明文。審判長依原告聲請為被告選任特別代理人，既為使原告得對於無訴訟能力人或法人起訴，該特別代理人除依法不得為捨棄、認諾、撤回或和解外，為訴訟之目的，本得代被告為達該目的之一切行為。而原告為達訴訟之目的，行使私法上權利，對被告為意思表示者，被告之特別代理人自有代受之權限。又按訴訟代理人雖為代當事人為訴訟行為及受訴訟行為之人，但當事人本人得於訴訟上行使之私法上權利，亦得由其訴訟代理人為之，他方訴訟代理人亦得代受該私法上行為。查被告因業經撤銷而無法定代理人，經本院選任楊帆為特別代理人，楊帆委任李淑女律師為訴訟代理人，揆諸上開說明，被告之特別代理人楊帆及其所委任之訴訟代理人李淑女律師，自有收受原告訴訟代理人所為確定系爭抵押權所擔保債權確定期日之權能，被告訴訟代理人辯稱特別代理人及訴訟代理人無受領私法上意思表示之能力云云，應無可採。
㈢系爭抵押權所擔保之債權應不存在：
1.按最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以，如待證事實因年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」時，具舉證責任一方之當事人雖得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任，然仍應由該當事人先提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，才可應認其已有提出適當之證明，要非直接轉由另一方當事人行舉證之責；如卷內證據已足認當事人主張與事實不符，或應負舉證責任之當事人根本未提出相關證據，自不得以證據遙遠或舉證困難為由，要求另一方當事人舉反證證明之。審酌系爭抵押權係於70年間登記，距今已40餘年，被告公司並已於75年間遭撤銷登記，被告之特別代理人就系爭抵押權所擔保之債權存否確有證據遙遠舉證困難之情形，然揆諸上開說明，僅應降低被告舉證之證明度，而非轉由原告證明系爭抵押權不存在，故仍應由被告舉證系爭抵押權所擔保之債權為何。
2.查證人○○○於本院審理時具結證述：伊自65年間開始任職於被告公司擔任業務員至被告公司結束為止，被告公司係經營抽鐵線的事業，而原告係製作電風扇網片之廠商，向被告公司購買鐵線，原告每個月會向被告公司買貨，並簽發支票給付貨款，70年間原告有設定系爭抵押權予被告公司擔保貨款支票兌現，但實際上原告簽發之支票有無兌現伊不清楚，原告有無欠被告貨款伊也不知道，75年以後被告公司就收起來，變更為另一間公司等語（見卷第264、265、267頁）。堪認原告係因與被告公司有貨款往來，始設定系爭抵押權予被告公司，以擔保被告公司之票據及貨款債權，然設定系爭抵押權前、後，原告實際上有無積欠被告公司債務，證人○○○證述其不清楚，而被告亦無提出任何票據或貨款債權之相關憑證，是本件並無任何積極證據證明系爭抵押權所擔保之債權數額與內容，自難徒以系爭抵押權之設定遽認擔保債權存在。
3.被告雖主張原告提出之聲明書已自認積欠被告公司債務云云，查原告提出之聲明書係記載被告公司與原告間債權債務關係歸於消滅等語，有上開聲明書在卷可參（見卷第65頁），是縱使上開聲明書內容為原告自行書寫，依聲明書之文義，難認原告有何自認積欠被告公司債務之情形，被告上開主張，難以憑採。
㈣原告請求塗銷系爭最高限額抵押權為有理由：
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。
2.查系爭抵押權擔保之債權已確定，且無債權存在，業如前述，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權設定登記續存於561地號土地上，有礙原告就土地所有權之圓滿。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告公司將系爭抵押權之設定登記塗銷，應無不合。
㈤原告請求確認被告就系爭補償金及利息之權利質權（優先受償權）不存在，為有理由：
1.按抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限，民法第881條第1項定有明文。此所謂滅失包括法律上之滅失，如抵押物之公用徵收或市地重劃，因抵押物之滅失而得受之賠償金，如徵收補償金或市地重劃現金補償，此際該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，其性質並因此轉換為權利質權（優先受償權），即所謂擔保物權之代物擔保性。
2.查原告設定系爭抵押權後，重測前429-10地號土地於86年5月15日分割增加同段429-37號土地（重測後567地號土地），567地號土地嗣為彰化縣政府公告徵收，徵收補償金為3萬0,800元等節，已如前述，是系爭抵押權亦存於567地號土地之上，並因徵收後，系爭抵押權轉換為權利質權（優先受償權）仍存於原告所得受領之系爭徵收補償金。然系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，被告就系爭補償金即其利息之權利質權（優先受償權）應不存在，原告請求確認被告就系爭補償金及其利息無權利質權（優先受償權）應屬有據。
四、綜上所述，如附表一所示之系爭抵押權確定時，被告對原告並無擔保債權存在，系爭抵押權因欠缺從屬性而無效；被告就附表二所示擔保物消滅後之權利質權（優先受償權）亦不存在，是原告依民法第767條第1項請求被告塗銷附表一所示之系爭抵押權，及請求確認被告就567地號土地經徵收後之系爭補償金及利息之權利質權（優先受償權）不存在，應屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 王姿婷以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 謝志鑫附表一土地：彰化縣○○鄉○○段000地號 收件年期及字號： 民國70年 登記日期： 民國70年2月16日 登記原因： 設定 權利人： 弘勝工業股份有限公司 權利種類： 抵押權 擔保債權總金額： 本金最高限額新臺幣70萬元 存續期間 不定期限 清償日期： 不定期限 利息（率）： 無 遲延利息（率）： 無 違約金： 無 債務人： ○○○