臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第1329號原 告 林慧貞訴訟代理人 林倩芸律師
黃瓊瑩律師被 告 陳錦龍
陳德共 同訴訟代理人 陳慧娟上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地及其上彰化縣○○鄉○○段000○號建物，於民國112年1月9日以彰化縣彰化地政事務所彰資字第002650號收件設定，擔保債權總金額新臺幣400萬元，債權比例額全部，權利人為被告陳德，債務人為被告陳錦龍，清償日期為民國113年12月31日，並有流抵約定之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告陳德應將前項抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告起訴先位聲明：一、確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○○○○○段000地號土地及其上同段219建號建物（合稱秀中街房地），於民國112年1月9日以彰化縣彰化地政事務所彰資字第002650號收件設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）400萬元，債權比例額全部，權利人為被告陳德，債務人為被告陳錦龍，清償日期為113年12月31日，並有流抵約定之普通抵押權（合稱系爭抵押權）不存在。二、陳德應塗銷系爭抵押權登記。備位聲明：一、被告間所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷。二、陳德應塗銷系爭抵押權登記。嗣變更先位聲明第一項如主文第一項所示，並變更備位聲明如下：被告應連帶給付原告400萬元，及自民事準備暨變更追加聲明狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（卷第256頁），核其訴之變更，均源於被告間設定系爭抵押權之同一基礎事實，合於前揭規定，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與陳錦龍於111年11月21日在本院111年度司家調字第747號（下稱系爭調解）調解離婚，同時就夫妻剩餘財產分配達成協議，陳錦龍應於111年12月31日前將其就秀中街房地之所有權移轉登記予原告。嗣原告於111年12月27日向本院提起撤銷調解訴訟，由本院以112年度家調訴字第1號審理（下稱系爭撤銷調解訴訟）。詎陳錦龍得知原告提起系爭撤銷調解訴訟後，隨即於112年1月9日就秀中街房地設定系爭抵押權予其父親即陳德。然被告間未曾有借款合意，陳德亦未交付借款予陳錦龍，是系爭抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權並不存在。陳錦龍僅為惡意減少原告所得分配之剩餘財產，與陳德通謀虛偽設定系爭抵押權，故系爭抵押權之設定行為無效。茲因陳錦龍怠於塗銷系爭抵押權登記，原告為保全其剩餘財產分配請求權，自得代位陳錦龍請求陳德為之。另被告通謀虛偽設定系爭抵押權，乃故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之財產權，且流抵約定亦使原告負擔無法取得所有權之危險，足使原告財產利益受有損害，被告自成立共同侵權行為。為此，爰先位訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並擇一依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位陳錦龍請求陳德塗銷系爭抵押權，或依民法第184條第1項、第185條、第213條規定，請求陳德塗銷系爭抵押權。縱認原告先位之訴無理由，因被告共同侵權行為，將使取得秀中街房地所有權之原告需負擔抵押債務400萬元，爰備位依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告連帶賠償400萬元等語。㈠先位聲明：如主文第一、二項所示。㈡備位聲明：⒈如前揭變更後備位聲明所示。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：陳錦龍於98年12月間以500餘萬元購買門牌號碼彰水路1段9巷42弄6號房屋及坐落基地（合稱彰水路房地），且依原告要求登記在原告名下，因當時夫妻存款不足，陳錦龍遂在購屋前後向陳德陸續借款300餘萬元。嗣因夫妻成立系爭調解，依系爭調解內容，原告應於111年12月31日前給付陳錦龍600萬元，陳錦龍認可自該600萬元中取出借款本息返還陳德，然原告屆期並未給付，陳德遂要求陳錦龍設定系爭抵押權以為擔保，且自98年借款迄今法定利息已超過100萬元，被告始設定400萬元之抵押權。是系爭抵押權之設定，並非通謀虛偽意思表示或共同侵權行為。又原告既應於111年12月31日前給付陳錦龍600萬元，可知原告與陳錦龍互負債務，茲援引同時履行抗辯，是原告既未給付陳錦龍600萬元，則陳錦龍尚無庸將秀中街房地所有權移轉登記予原告，故其上有無設定系爭抵押權，原告無權置喙。此外，系爭調解筆錄載明原告及陳錦龍同意拋棄對彼此之其他夫妻剩餘財產分配請求權，原告既無剩餘財產分配請求權，自無代位依據，亦無受侵害之權利存在，欠缺權利保護必要。且系爭調解成立後，原告一再表示不要錢也不要房子，陳錦龍亦應允之，故原告之移轉登記請求權亦不復存在。另原告如依系爭調解筆錄內容給付600萬元予陳錦龍，陳錦龍便可清償債務，並移轉秀中街房地所有權予原告，原告所述之危險即可解除，況原告並未舉證受有400萬元損害，原告備位主張並無理由。縱認原告備位請求有理由，依系爭調解內容，112年1月1日後秀中街房地之房貸、房屋稅與地價稅共計48萬6,834元應由原告負擔，惟陳錦龍已墊付；另原告未依限給付陳錦龍600萬元，而有遲延損害，且離婚後原告霸占秀中街房地屋內屬於陳錦龍名下之銀行帳戶帳本、印章等物，致陳錦龍須另行購置，因此而生損害賠償、時間、對價及精神賠償等勞費，共計100萬元，陳錦龍以此主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷第259-260、307、309頁）：㈠原告與陳錦龍於94年10月29日結婚，並於111年11月21日因系
爭調解成立而離婚。於系爭調解中，雙方並就夫妻剩餘財產分配達成協議，即陳錦龍應於111年12月31日前將秀中街房地所有權移轉登記予原告，原告則同意於111年12月31日前給付陳錦龍600萬元。兩造同意拋棄對彼此之其他夫妻剩餘財產分配請求權。
㈡原告於111年12月27日就系爭調解向本院提起系爭撤銷調解訴訟，該案業已終結，原告之訴駁回。
㈢陳錦龍迄今尚未將秀中街房地所有權移轉登記予原告，原告亦未將600萬元給付予陳錦龍。
㈣陳錦龍於112年1月9日就秀中街房地設定系爭抵押權。
㈤原告於98年12月24日與訴外人林佳芬購買彰水路房地 ，買賣
價金538萬6000元，並約定買賣價金應依約匯入僑馥建築經理股份有限公司信託專戶即花旗銀行營業部00000000000000號帳戶（下稱系爭專戶）。
㈥陳錦龍台中銀行溪湖分行帳戶（下稱陳錦龍台中銀行帳戶）於98年12月30日有匯款98萬至系爭專戶。併附註：「購屋：
林慧貞」。
㈦陳錦龍元大銀行帳戶於99年1月18日有匯款100萬元至系爭專戶。併附言：「購屋：林慧貞」。
㈧陳錦龍母親即訴外人李秋菊台中銀行埔鹽分行帳戶（下稱李
秋菊帳戶）於99年1月18日有匯出30萬元之紀錄。同日系爭專戶亦有匯入30萬元，併備註：「購屋：林慧貞」。
㈨李秋菊帳戶於99年2月1日有轉帳轉出62萬元之紀錄。陳錦龍
第一銀行彰化分行帳戶則匯入61萬元。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，此種不安狀態，能以確認判決除去者而言。查原告先位主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，此項法律關係存否並不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，該危險得以本件確認訴訟除去之，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告並未證明渠等間有借款本金300萬餘元及利息，故原告先
位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由：⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任；原告請求確認系爭抵押債權不存在，被告抗辯該債權存在時，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任（最高法院108年度台上字第1661號判決參照）。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。
⒉被告雖辯稱陳錦龍曾分別於98年12月30日、99年1月18日、99
年2月1日向陳德借款98萬元、130萬元、62萬元；另陳錦龍亦於98至99年向陳德借款現金10萬餘元等語。然不爭執事項㈥至㈨均非被告間之金流，無從證明係陳錦龍向陳德借款。至於被告提出陳德臺中區中小企業銀行支票簿、陳錦龍台中銀行存摺封面及交易明細、元大銀行客戶往來交易明細、復華銀行存摺類取款支出憑條、定期性存款新開戶申請書、李秋菊帳戶存摺封面及交易明細、台中銀行國內匯款申請書暨代收傳票等資料（卷第159-161、163-165、167、168頁）僅係上開3個帳戶之交易明細，無法據此證明係陳德交付借款予陳錦龍。是被告所辯上情，並非可採。
⒊綜上，被告既無法證明陳德有借款予陳錦龍，則應認系爭抵
押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由。㈢原告先位依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位陳錦龍請求陳德塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按民法第242、243條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。再按依抵押權從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，自得代位抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記。
⒉經查，秀中街房地現為陳錦龍所有乙情，有秀中街房地之土
地建物查詢資料（卷第33-36頁）可憑；而原告與陳錦龍於系爭調解中就夫妻剩餘財產分配達成協議，陳錦龍應於111年12月31日前將秀中街房地所有權移轉登記予原告，原告雖就系爭調解向本院提起系爭撤銷調解訴訟，惟該案業已駁回原告之訴等情，為兩造所不爭，是原告依系爭調解得請求陳錦龍移轉秀中街房地所有權，且該清償期（即111年12月31日）業已屆至，惟陳錦龍迄未移轉，應負遲延責任，又系爭抵押權並不存在，業如前述，從而，原告為保全其債權，代位陳錦龍依民法第767條第1項中段請求陳德塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
⒊被告雖辯稱原告於系爭調解已拋棄剩餘財產分配請求權，且
原告與陳錦龍嗣已同意不移轉秀中街房地予原告；另原告亦尚未依系爭調解給付陳錦龍600萬元，陳錦龍尚無移轉義務，原告無權干涉系爭抵押權設定等語。然被告所提電子郵件（卷第241-243頁），並無提及原告與陳錦龍已合意不移轉秀中街房地，另LINE對話紀錄截圖（卷第239頁）中，陳錦龍雖有向原告表示「還是你要像你之前說不打算依調解給錢」等情，惟此僅為陳錦龍單方說詞，且脈絡含混不清之語意亦無從認定原告已同意不受讓秀中街房地。另依系爭調解內容，原告及陳錦龍僅拋棄彼此「其他」剩餘財產分配請求權，原告對陳錦龍仍有移轉秀中街房地之債權請求權。又依調解筆錄之內容，係分項各別記載陳錦龍及原告各自均應於111年12月31日前履行其義務，難認雙方之給付義務有對待給付關係，是被告上開所辯，均無可採。
五、綜上所述，原告先位訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位陳錦龍請求陳德塗銷系爭抵押權登記，為有理由。原告先位依民法第242條、第767條第1項中段規定請求陳德塗銷系爭抵押權登記既有理由，則其另依民法第184條第1項、第185條、第213條規定為同一請求，即無審酌必要。另原告先位之訴既有理由，則原告備位之訴即無庸審究。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 徐沛然法 官 張亦忱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
書記官 黃明慧