臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第293號原 告 朱金國訴訟代理人 洪家駿律師複代理人 洪誌謙律師
賴奕霖律師被 告 吳專
許國良上二人共同訴訟代理人 余政勳律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴先位聲明：確認被告吳專、許國良間就彰化縣○○鄉○○段000
地號土地（權利範圍全部）及彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部）（下將前開二筆土地合稱為系爭二筆土地，分稱644地號土地或181地號土地），於民國（下同）111年8月17日之贈與關係不存在。被告許國良應將系爭二筆土地於111年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳專所有。
⑵備位聲明：被告吳專、許國良間就系爭二筆土地於111年8
月17日所為贈與之債權行為，及於111年8月29日所為所有權移轉之物權行為，均予撤銷。被告許國良應將系爭二筆土地於111年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳專所有。
（二）被告吳專與第三人許百山共同簽發、如本院111年度司票字第1292號裁定附表所載之本票（下稱系爭本票裁定），票面金額共新台幣（下同）1300萬元，經提示未獲付款，原告於111年9月2日聲請系爭本票裁定獲准確定，原告復持系爭本票裁定向本院聲請強制執行，本院以111年度司執字第72123號事件執行在案。豈料原告查調財產後始知悉，被告吳專竟於原告聲請系爭本票裁定後不久，將名下所有系爭二筆土地，均於111年8月17日贈與其子被告許國良，並於同月29日以贈與為原因，將系爭二筆土地移轉登記予被告許國良，然被告吳專已對原告負有1300萬元之債務未清償，且系爭二筆土地上亦有被告吳專另一筆105年12月10日債權到期之抵押權未塗銷，在此龐大負債下，被告吳專仍將系爭二筆土地贈與予被告許國良，足見被告明知為非贈與之真意仍有意為之，藉此規避被告吳專之清償責任，被告間之贈與行為，為通謀虛偽意思表示，依民法第87條為無效，爰先位請求確認贈與之債權行為及物權行為為無效，並依民法第242條、第767條代位被告吳專請求被告許國良塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記；退步言，縱認被告間贈與屬實，惟被告吳專積欠原告上開債務，迄今仍未清償，且其名下之財產並不足清償債務，竟將系爭二筆土地贈與並移轉被告許國良，被告間所為已損害及原告之債權，且為明知，備位則依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告間贈與之債權行為及物權行為，並請求被告許國良塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記，回復登記為被告吳專所有。
（三）「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是於主張有通謀而為虛偽意思表示之情形時，應由被指通謀虛偽的他方負舉證責任非通謀虛偽（最高法院105年度台上字第1942號、103年度台上字第1451號判決、96年度台簡抗字第25號裁定意旨參照）。」臺灣高等法院暨所屬法院107年度法律座談會民事類提案第23號民國107年11月21日法律問題乙說參照。經查，原告主張被告間就系爭二筆土地所為之贈與及移轉行為繫屬通謀虛偽之意思表示無效，舉證責任因證據偏在一方而有難以舉證之問題，依其情形顯失公平，因此依前揭臺灣高等法院暨所屬法院107年度法律座談會之見解，自應由被告就其等之贈與及所有權移轉登記行為非通謀虛偽負舉證責任。
（四）原告與訴外人許百山間之借款時間為108年9月9日、109年8月10日，並由被告吳專做為連帶保證人，且被告吳專嗣後更於110年7月23日作為借款人而簽立借據，是以，被告吳專委請代書辦理農地農用免稅證明作業之時間雖為111年4月，而原告朱金國於111年9月2日始向被告吳專聲請核發本票裁定，惟被告吳專早已知悉其對於原告之債權具有連帶保證責任及返還借款責任，因此被告稱系爭土地之贈與非因被告吳專知悉積欠原告債務，而基於脫產之目的所為顯不可採，被告母子間具有通謀虛偽意思表示至為顯然。
（五）原告對被告吳專之債權總額為1,300萬元，雖原告對被告吳專名下彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下簡稱240地號土地）已登記設定第一、二、三順位抵押權合計2,000萬，然彰化縣○○鄉○○段000地號土地實際價值根本未達2,000萬，是被告辯稱抵押權現狀已足供擔保云云，要無可採。再則，被告復稱名下仍有多筆土地財產業經查封已足清償原告之債權云云，然被告所主張多筆土地之權利範圍均非全部，其實際價值亦不足清償原告之債權。據此，被告抗辯當時之財產尚足以清償對原告所負之債務，並未因贈與系爭不動產而陷於不能或難於清償之情形，亦即並未陷於無資力之狀態云云，應屬無稽。
（六）伊會對本院111年度重訴字第193號判決提起上訴；另被告所提出之實價登錄資料，與被告所有土地之地段相同，但土地狀況不同，價格有異，不得以實價登錄為逕論；且土地拍賣不以實價登錄的價格去做交易，而是以土地公告現值與公告地價之間的價格拍賣，被告遭原告查封之土地顯不足以清償被告對原告之債務，被告於原告查封土地後將其餘名下之土地轉贈與予被告許國良，顯有脫產的動機。
二、被告等則以：
（一）原告對於被告吳專聲請核發本票裁定所據之本票，係他人所偽造，業經被告吳專提起確認本票債權不存在之訴，由本院以111年度重訴字第193號事件審理中，原告所持之本票及債權顯屬不實，於本件中無確認利益可言，欠缺權利保護必要，原告提起本件訴訟顯不合法；且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，原告主張被告間就系爭二筆土地之贈與契約及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，僅係其個人臆測之詞，並未提出相關證據以實其說，不足採信；且被告吳專係依亡夫之遺願，將本欲囑託交付予被告許國良之財產贈與被告許國良，且被告吳專為辦理贈與系爭二筆土地，早於000年0月間即委請代書辦理農地農用免稅證明，於111年8月中即向地政機關申請贈與移轉之登記作業，早於原告聲請核發系爭本票裁定之111年9月2日，系爭二筆土地之贈與，顯非原告所主張係被告吳專知悉積欠原告債務，而基於脫產之目的所為。
（二）縱認被告吳專對原告負有債務，然按原告所主張，被告吳專對其所負債務僅有1300萬元之系爭本票債務，目前被告吳專名下尚有240地號土地，已設定第一、二、三順位抵押權合計共2,000萬元，依該土地價值及抵押權登記現狀顯已足供擔保被告對原告之之債務，況且被告吳專名下仍有多筆土地財產，目前已遭原告以系爭本票裁定為執行名義超額查封中，被告吳專本件無償贈與行為，根本無害於原告之債權，自不構成詐害行為，原告起訴請求撤銷系爭二筆土地之贈與及所有權移轉登記之行為，亦屬無據。
（三）依本院111年度重訴字第193號判決之認定，系爭本票裁定所載之債權僅有1060萬元，而遭原告設定抵押權之240地號土地，依據實價登錄資料，每坪約為0.8至0.9萬元之間，計算它的坪數價值應該超過1500萬元以上，而且當時原告也僅要求設定該筆土地抵押，依照原告是民間融資業者之經驗，顯見當初就認定該筆土地就足夠擔保其所認定的全部債權，更何況依據執行卷宗所示，除了設定抵押的土地外，尚且扣了除本件贈與土地外的被告吳專名下所有之土地，相關遭扣的土地，依實價登錄之價格，以足以擔保原告自稱之債權。
（四）另外系爭土地上本來就有設定抵押權給他人，贈與的原因是因為這是被告許家的祖產，系爭二筆土地是要給其次子，但是因為訴外人許百山之問題，很多土地都已經有糾紛，所以把系爭二筆有抵押權設定的土地過戶給次子，讓次子自己決定如何處理。
（五）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由
（一）本件原告主張其持如系爭本票裁定所載、票面金額共1300萬元之本票，向本院聲請本票裁定獲准後，持系爭本票裁定對被告吳專向本院聲請強制執行，經本院以111年度司執字第72123號事件執行在案，然被告吳專於111年8月17日將系爭二筆土地以贈與為原因，移轉登記予被告許國良等情，業據原告提出系爭本票裁定、系爭二筆土地之土地登記簿第一類謄本、異動索引等件（均影本）為憑，並經本院調閱系爭本票裁定案卷、111年度司執字第72123號強制執行案卷核對無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。然原告先位主張被告間就系爭二筆土地所為之贈與及所有權移轉之意思表示為通謀虛偽，請求確認被告間就系爭二筆土地之贈與關係不存在，並依民法第242條、第767條代位被告吳專請求被告許國良應塗銷所有權移轉登記，備位主張被告吳專此無償之贈與及所有權移轉行為，有害其債權，依民法第244條第1、4項撤銷被告間就系爭二筆土地所為之贈與及所有權移轉行為後，請求被告許國良塗銷所有權移轉登記等，為被告否認，並以前詞置辯。
（二）先位部分：⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告間之系爭二筆土地贈與關係不存在，惟被告否認之，而原告所持系爭本票裁定之本票，經本院以111年度重訴字第193號判決確認，原告對被告吳專有1060萬元之債權存在，此有該案判決附卷可稽（見本院卷第211至217頁），則被告間之贈與關係是否存在，將對被告吳專之責任財產範圍及原告債權實現可能性有所影響，雙方就該等行為之效力主張互異，堪認原告於私法上之地位有受侵害之危險，但得藉由確認判決除去之，故原告提起先位之訴部分，實具確認利益。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段亦有規定。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責(最高法院112年度台上字第736號判決意旨參照)。蓋通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由主張基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形之第三人，負舉證之責。不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⑶本件原告主張被告間就系爭二筆土地之贈與及所有權移轉
登記為通謀虛偽之意思表示，為被告否認，依前開說明，自應由原告負舉證責任。查原告提起此部分確認訴訟，無非係以被告吳專已積欠其票據債務，另於系爭二筆土地上，亦有一筆105年2月10日到期之抵押權尚未塗銷，被告吳專仍將系爭二筆土地贈與被告許國良，顯係規避原告之清償責任云云，然被告吳專與許國良乃母子關係，母親贈與子女財產尚屬人倫常情，況且被告吳專已提供多筆土地擔保其子許百山之債務，其基於家族財產不欲流入外人手中之主觀意思，贈與財產予其他子女，以延續家族之興榮，亦不無可能，尚難以被告吳專負有高額債務逕認無贈與之真意。此外，原告未能為其他舉證以實其說，則其以被告間就系爭二筆土地之贈與及所有權移轉出於通謀虛偽意思表示係屬無效為由，請求確認被告間就系爭二筆土地111年8月17日之贈與關係不存在，並代位被告吳專請求被告許國良塗銷系爭二筆土地之所有權移轉登記云云，均屬無據。
（三）備位部分：⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第4項本文分別定有明文。民法第244條第1項所謂有害及債權，係指債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言（最高法院98年度台上字第473號裁定意旨參照）。又按債權人依民法第244條第1項或第2項，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依前開規定行使撤銷權之餘地(最高法院98年度台上字第112號、103年度台上字第939號判決意旨參照)⑵本件原告主張被告間之贈與行為，有害及其債權，而依民
法第244條第1項請求撤銷，並依同條第4項之規定請求被告塗銷所有權移轉登記等詞，被告等則否認被告吳專對原告負有債務，並辯稱被告吳專名下尚有240地號土地為原告設定擔保金額共計2000萬元之第一、二、三順位之抵押權，另有多筆土地已遭原告以系爭本票裁定為執行名義聲請查封中，本件被告吳專之無償贈與行為，根本未使原告之債權陷於清償不能或難獲清償之狀態，顯無害於原告之債權，本件原告之請求於法無據等語。
⑶經查：原告所持系爭本票裁定之本票，經本院以111年度重
訴字第193號判決確認，原告對被告吳專有1060萬元之債權存在，有該案判決附卷可稽（見本院卷第211至217頁）；又被告吳專於贈與後，名下尚有如附表二所示之不動產，經原告聲請強制執行查封中，此經本院調閱本院111年度司執字第72123號執行案卷確認，附表二所示不動產依前開執行案卷內附之土地登記謄本記載之公告現值計算，價值亦各如附表二所示，被告雖抗辯應依實價登錄之鄰近土地價值計算，然各筆土地條件不同，價值不可同一而論，仍以公告現值計算為妥適；而觀附表二所示各筆不動產之價值，其中編號2之240地號土地，價值高達10,258,038元，該筆土地更為原告設定第一、二、三順位之抵押權，再加上被告吳專其他不動產，被告吳專現有之財產，應無不足以清償其債務之情形，自無侵害原告之債權。故依前開說明，原告依民法第244條第1項，提起撤銷債務人詐害行為之訴，請求撤銷被告間就系爭二筆土地之贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，即無理由，其並請求被告許國良將系爭二筆土地於111年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，亦無所據。
四、從而，原告先位聲明依民法第87條第1項前段之規定，請求確認被告間就系爭二筆土地，於111年8月17日所為之贈與關係不存在，並依民法第242條、第767條代位被告吳專請求被告許國良應將系爭二筆土地於111年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告吳專所有，為無理由，不應准許；備位聲明依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷被告間就系爭二筆土地於111年8月17日所為贈與之債權行為，及於111年8月29日所為所有權移轉之物權行為，並請求被告許國良將系爭二筆土地於111年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告吳專所有，亦無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 陳文新附表：
編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 公告現值（新台幣） 土地價值 1 彰化縣○○鄉○○段000地號 450.65 1分之1 1,700元 766,105元（計算式：1,700元×450.65=766,105元） 2 彰化縣○○鄉○○段000地號 5698.91 1分之1 1,800元 10,258,038元（計算式：1,800元×5698.91=10,258,038元） 3 彰化縣○○鄉○○段000地號 1982.00 5分之1 1,800元 713,520元（計算式：1,800元×1982×1/5=713,520元） 4 彰化縣○○鄉○○段00000地號 156.71 12分之1 1,800元 23,507元（計算式：1,800元×156.71×1/12=23,507元，元以下四捨五入） 5 彰化縣○○鄉○○段00000地號 422.75 0000000分之102705 5,400元 92,435元（計算式：5,400元×422.75×102705/0000000=92,435元，元以下四捨五入） 6 彰化縣○○鄉○○段00000地號 20.75 4分之1 5,400元 28,013元（計算式：5,400元×20.75×1/4=28,013元，元以下四捨五入） 7 彰化縣○○鄉○○段00000地號 188.96 94480分之12162 5,400元 131,350元（計算式：5,400元×188.96×12162/94480=131,350元，元以下四捨五入） 8 彰化縣○○鄉○○段000地號 5462.09 4分之1 1,800元 2,457,941元（計算式：1,800元×5462.09×1/4=2,457,941元，元以下四捨五入） 9 彰化縣○○鄉○○段000地號 925.77 4分之1 1,800元 416,597元（計算式：1,800元×925.77×1/4=416,597元，元以下四捨五入） 合計 14,887,506元