臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第373號原 告 公業陳義法定代理人 陳勲森訴訟代理人 林更穎律師複代理人 陳紀雅律師
林孟儒律師被 告 葉一男
陳美輝上二人共同訴訟代理人 呂世駿律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國113年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告葉一男應將坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖即彰化縣北斗地政事務所民國112年7月31日北土測字第1148號複丈成果圖編號B所示1層樓土竹磚造平房（面積95.01㎡）、編號A所示3層樓加強磚造建物（面積97.26㎡）、編號A1所示鐵皮雨遮（面積8.98平方公尺）、編號D所示木架造鐵皮屋頂車庫（面積81.9㎡）拆除，將土地返還原告。
二、被告陳美輝應將坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖編號C所示1層樓磚造平房（面積113.25㎡）、編號E所示1層樓磚造倉庫（面積28.71㎡）、編號E1所示磚造圍牆拆除，將土地返還原告。
三、訴訟費用由被告葉一男負擔百分之六十七、被告陳美輝負擔百分之三十三。
四、原告如以新臺幣340,000元為被告葉一男供擔保得為假執行；但被告葉一男如以新臺幣1,019,340元為原告供擔保，得免為假執行。
五、原告如以新臺幣170,000元為被告陳美輝供擔保得為假執行；但被告陳美輝如以新臺幣511,056元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民法訴訟法第40條第3項定有明文。又按所謂祭祀公業乃指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款規定參照。祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力，並得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。查本件原告公業陳義（下稱原告）起訴時名下所有坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地，並具派下員共31人，經彰化縣埤頭鄉公所核發派下全員證明書等節，有110年12月15日埤鄉民字第1100018750號函在卷為憑（見卷第15頁），復經派下員過半數書面同意由陳勲森擔任管理人，陳勲森乃於111年4月20日向彰化縣埤頭鄉公所申請變更管理人，經該所於同年5月5日以埤鄉民字第1110006191號函准予備查，有該函可參（見卷第21頁）。則本件原告雖未登記為法人，然其具有獨立財產、一定之組織與名稱，並設有管理人對外代表團體，應屬非法人團體，於本件列為原告起訴，並列管理人為法定代理人，起訴程式尚無不合，原告依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力。
二、被告雖謂：公業陳義雖經主管機關備查，然主管機關僅為書面之形式審查，未涉及實體事項之認定，不得以主管機關之備查，遽認其有當事人能力。公業陳義並無祭祀活動之事實，其向埤頭鄉公所申報之書面資料，係同日拍攝2各年度之祭祀活動，且公業陳義已出售名下土地，現已無獨立財產，已非屬非法人團體等語。惟查：
㈠按臺灣光復後，政府實施土地總登記。依臺灣省土地權利清
理辦法第3條規定：凡人民於34年10月16日以前取得之土地權利，曾經前臺灣總督府，司法機關為不動產登記者，應由權利人繳驗憑證，換發權利書狀，以確定其土地權利。又依臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第五條規定：土地權利人應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢同左列各款證件之一，向各該縣市地政機關申請辦理。其證件即為登記濟證、土地謄本、及租稅收據。同辦法第7條規定：縣政府接受申請書及證件後，應即審查，審查時應將所繳驗之申請書，產權憑證與土地台帳、不動產登記簿三者互為核對，經核對相符者，應即在各關係證件加蓋縣市政府名義之驗訖發還戳記，及審查人員印章後發還。核對不符者，應查明原委分別依法處理。」（最高法院83年度台上字第450號判決意旨參照）。查訴外人陳○○於110年7月30日依祭祀公業條例第6、8條規定，檢附推舉書、公業陳義之沿革、不動產清冊、土地登記謄本、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、不動產證明文件等資料，向彰化縣埤頭鄉公所申請派下員證明書，經該所於110年12月15日以埤鄉民字第0000000000號函核發派下員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）在案[見原告派下員申報卷(下稱申報卷)第7至553頁]，經審視上揭日治時期土地登記簿、土地台帳及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見申報卷第32至44頁），可知公業陳義於日治時期為坐落「○○郡○○庄○○第00號番地」之業主，其管理人原為陳○○，於大正2年3月4日變更為陳連法，臺灣光復後政府實施土地總登記，上揭不動產以總登記為原因，登記為公業陳義所有，管理人為陳○○。堪認公業陳義於日治時期名下確有上開土地，且設有管理人，於臺灣光復後，業經主管機關審查、核定後，始以總登記為原因，登記所有權人為原告所有。足認原告主張其有獨立之財產，並設有代表人或管理人，而屬非法人團體，即非無據，自有當事人能力。
㈡被告等雖抗辯原告並無祭祀之事實，非為祭祀祖先之目的而
設立，非屬祭祀公業云云。查依日治時期土地台帳所示，本件土地明治時期業主欄為「亡陳義」，並由陳○○負責管理，再於大正時期土地登記簿，記載業主權為「公業陳義」、管理人陳○○等節（見申報卷第39、41頁），堪信系爭土地係祭祀陳義之祀產，至於公業陳義之詳細設立方式為何，稽諸年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍、財產資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，如嚴守一般舉證之原則，難免產生不公平之結果。爰審酌原告所提物證等資料，綜合全辯論意旨認定祭祀公業陳義自日治時期起即登記有獨立財產及管理人，應屬非法人團體，被告抗辯原告之派下員從未祭祀陳義一事，乃系爭土地總登記時期之管理人陳○○去世後，原告如何管理、運作一情，與其初始即具備之非法人團體性質無涉，被告所辯，應無可採。至被告請求傳喚證人謝○○證明原告公業並無祭祀事實一節，應無傳喚必要，附此敘明。
㈢被告復抗辯原告已於本件訴訟繫屬中名下土地全部出售，已
無獨立財產，而不具非法人團體要件等語。查原告固於112年5月9日將坐落彰化縣○○鄉○○○段000○00000地號土地出售與○○實業股份有限公司、○○實業股份有限公司、陳○○、朱○○、徐○○、徐○○等人，然原告設於合作金庫銀行溪湖分行帳號0000000000000號帳戶仍有約新臺幣（下同）40萬元款項，有存摺影本為憑（見卷第265、267頁），難認原告名下已無任何財產，被告上開抗辯，難認有據。
三、被告又抗辯，原告之派下員不明，難認原告之管理人陳勲森受合法選任，應不具訴訟能力等語。查原告之設立人為陳○○及陳○，陳○之子為陳○○、陳○、陳○，原告公業之日治時期管理人陳○○則為陳○○之養子，有日治時期戶籍謄本、戶籍登記申請書在卷為憑（見申報卷第59頁、109頁），可信陳○○（絕嗣）、陳○之後代即陳○○、陳○、陳○之後代均為原告公業之派下員。被告陳美輝、葉一男雖抗辯陳○於明治13年逝世，陳○於明治19年出生、陳○於明治22年出生，渠等應非陳○之子，故原告公業之管理人未經合法選任一節。然依日治時期戶籍謄本，並未明確記載陳○死亡時間，而係以陳○之長子陳○○戶主相續年份推論陳○死亡，有該戶籍謄本為據（見申報卷第109頁），則陳○是否於明治13年死亡已屬有疑。又依日治時期戶籍登記已明確記載陳○、陳○為陳○之次男及三男，有該戶籍謄本為憑（見申報卷第109頁），於無反證推翻前，難以遽認陳○、陳○之後代非原告公業之派下員。再原告公業之全體派下員共同選任陳勲森為原告公業之管理人，有彰化縣埤頭鄉公所111年5月5日函文為據（見卷第21頁），堪認陳勲森為原告之法定代理權並無欠缺，被告上開抗辯，難認可採。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不再此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文，查原告起訴時，主張為坐落彰化縣○○鄉○○○段分割前000地號土地（面積10916.04平方公尺）之所有人，被告陳○○、陳○○所有之建物未經許可占有上開土地，依民法第767條第1項請求被告陳鵬次、陳鵬在拆屋還地（見卷第9、10頁）。因上開土地於起訴前即已分割為同段000地號（下稱系爭土地，面積10574.38平方公尺）及000-0地號土地，而被告陳○○、陳○○所有之建物，經測量後係坐落於同段000-0地號土地，有彰化縣北斗地政事務所收件文號112年7月31日北土測字第0000號土地複丈成果圖（下稱系爭附圖）為憑（見卷第245頁），故原告於訴訟繫屬中，追加請求被告陳○○、陳○○拆除坐落同段000-0地號土地上之建物（見卷第259、260頁），與起訴請求拆除之建物相同，且經本院履勘並囑託地政機關測量，應不甚妨礙被告防禦與訴訟終結，揆諸上開規定，應予許可。又原告已與被告陳○○、陳○○達成訴訟上和解，故此部分並非本件判決範圍，附此敘明。
五、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條規定。查原告原請求被告陳美輝將坐落系爭土地如系爭附圖所示編號C、D、
E、E1之地上物拆除，被告葉一男將系爭附圖所示編號A、A1、B之地上物拆除，將土地返還原告（見卷第259、260頁）；嗣變更請求被告陳美輝將系爭附圖所示編號C、E、E1地上物拆除、被告葉一男將系爭附圖編號A、A1、B、D所示地上物拆除，將土地返還原告（見卷第329頁），核屬更正事實上陳述，非屬訴之變更追加，併此敘明。
六、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查原告於訴訟繫屬中，將系爭土地移轉予訴外人○○實業股份有限公司、○○實業股份有限公司、陳○○、朱○○、徐○○、徐○○等人，有土地謄本為據（見卷第129至131頁），經本院就訴訟繫屬告知上開受移轉人，雖未承當訴訟，然原告仍具本件訴訟之當事人適格，於訴訟無影響，應予敘明。
七、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，原告起訴時原列陳○○、陳○○為被告，嗣於112年5月8日撤回對陳○○、同年月29日撤回對陳○○之起訴（見本院卷第52、77頁），斯時陳○○、陳○○尚未為本案之言詞辯論，依上開規定，已生合法撤回之效力。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊為系爭土地之所有人，被告陳美輝所有如系爭附圖編號C、E、E1之地上物、圍牆，無權占有系爭土地；被告葉一男所有如系爭附圖編號A、A1、B、D之建物及鐵皮雨遮無權占有系爭土地；妨害伊使用收益系爭土地，爰依民法第767條第1項提起本件訴訟，請求被告陳美輝、葉一男拆除系爭土地之地上物，將土地騰空返還與伊等語。並聲明：1.被告陳美輝應將坐落系爭土地如系爭附圖編號C所示1樓磚造平房（面積113.25㎡）、編號E所示1樓磚造倉庫（面積28.71㎡）、編號E1所示磚造圍牆拆除，將上開土地返還原告。2.被告葉一男應將坐落系爭土地如系爭附圖編號B所示1樓土竹磚造平房（面積95.01㎡）、編號A所示3樓加強磚造建物（面積97.26㎡）、編號A1所示鐵皮雨遮（面積8.98平方公尺）、編號D所示木架造鐵皮屋頂車庫（面積81.9㎡）拆除，將土地返還原告。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：渠等祖先自日治時期即在系爭土地建屋居住，訴外人即被告葉一男之父親葉○○於興建如系爭附圖所示編號A、B建物後，續由葉一男取得該房屋事實上處分權，均基於行使地上權之意思占有使用系爭土地逾20年，已因時效取得地上權，被告葉一男已於原告起訴前向地政機關申請時效取得地上權登記經受理，應實體認定其有無占有權源。又原告明知被告等長期使用系爭土地並繳交地價稅，卻長期不行使權利，已使被告正當信任原告不再行使權利，而在系爭土地興建價值較高之加強磚造建物，原告遽予提起本件訴訟，有違誠信原則，應予駁回。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠系爭土地為原告所有，被告陳美輝所有如系爭附圖所示編號C
所示1樓磚造平房（面積113.25㎡）、編號E所示1樓磚造倉庫（面積28.71㎡）、編號E1所示磚造圍牆；被告葉一男所有如系爭附圖編號B所示1樓土竹磚造平房（面積95.01㎡）、編號A所示3樓加強磚造建物（面積97.26㎡）、編號A1所示鐵皮雨遮（面積8.98平方公尺）之地上物拆除、編號D所示木架造鐵皮屋頂車庫（面積81.9㎡）占用系爭土地等節，為本院偕同兩造、彰化縣北斗地政事務所測量人員現場履勘明確，並有系爭土地謄本、系爭附圖、現場照片、勘驗筆錄在卷為憑（見卷第23、129至131頁、227至245頁），堪以採信。
㈡被告葉一男主張就系爭土地時效取得地上權，應無理由：
1.按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事（最高法院99年度台上字第502號判決參照）。又按起訴應於訴狀表明當事人、訴訟標的及原因事實、應受判決事項之聲明；當事人書狀並應表明當事人姓名及住居所，民事訴訟法第244條第1項、第116條第1項第1款亦有規定。
2.查原告於112年4月11日提起本件訴訟，主張其為系爭土地所有人，依民法第767條第1項請求「葉玉南」拆除坐落系爭土地上如起訴狀附圖編號27之建物（即系爭附圖編號A建物），將土地返還原告；並載明「葉玉南」之地址為「彰化縣○○鄉○○路000巷000號」等節，有起訴狀、本院收狀章、起訴書原證3附圖在卷為憑（見卷第9至11頁、第25頁）。是原告依民法第767條起訴請求坐落系爭附圖編號A建物之所有人拆除房屋返還土地，且該A建物之所有人地址為「彰化縣○○鄉○○路000巷000號」，應已足以特定本件訴訟標的、起訴原因事實及起訴對象，而該起訴對象即為A建物之所有人即被告葉一男，雖原告誤載被告葉一男之姓名為「葉玉南」，然此應屬被告姓名之誤載，而非起訴對象有誤，不影響起訴對象之同一性，是原告於112年6月8日民事補正狀應屬更正被告葉一男之姓名，而非追加起訴，本件原告對被告葉一男之起訴日期仍為112年4月11日，應足認定。
3.被告葉一男於112年5月15日始向彰化縣北斗地政事務所申請時效取得地上權之複丈及標示變更登記，有土地複丈及標示變更登記申請書為憑（見卷第295至301頁），而被告葉一男向北斗地政事務所申請之地上權登記，則尚未經北斗地政事務所收件受理，有土地登記申請書為憑（見卷第302至306頁），是被告葉一男並未於原告本件起訴前，向地政事務所為地上權登記申請，本院自毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌，被告葉一男抗辯其已時效取得地上權云云，應不足取。
4.況主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思，依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有(最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。另按占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。查被告葉一男於民事答辯（一）狀辯稱系爭土地係由陳○或其繼承人、被告葉一男及陳美輝之先人共6位贊助人共同出資，僅借名登記在陳義名下，被告葉一男及陳美輝之先人均為系爭土地之實際共有人，與陳義或其繼承人成立默示分管契約等語（見卷第142頁），堪認被告葉一男及其祖先主觀上應基於分管契約或默示分管契約之意思而占有系爭土地，而欠缺行使地上權之主觀意思，難認被告葉一男主觀上認為系爭土地屬「他人」所有，其主張已時效取得地上權，難認可採。至被告葉一男請求傳喚證人即其鄰居陳柏圭證明其具時效取得地上權之主觀意思一節，本院認證人僅能證明被告葉一男客觀上居住時間久暫，而不足以證明被告葉一男有何占有使用之主觀意思，故無傳喚必要，附此敘明。
㈢被告抗辯原告權利濫用，應無理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。被告葉一男既未因時效而取得系爭土地之地上權，被告等復不能證明其具有占用系爭土地之正當權源，依上開規定，原告本於系爭土地之所有權人地位，請求被告2人將系爭附圖所示編號A、A1、B、D、C、E地上物所占用系爭土地予以拆除並將系爭土地返還予原告，為有理由。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（參最高法院96年台上字第1526號、92年台上字第1446號、89年台上字第855號判決）。查系爭附圖所示編號C、B、E建物均為1層樓磚造、土竹造建物，目前僅供倉庫堆放物品使用，而編號D部分則為木造及鐵皮車棚，上開地上物均已使用甚久，殘餘價值甚低，與系爭土地之價值相比，顯然並無原告行使權利取得之利益與被告受損顯失平衡之情形。至系爭附圖編號A之建物雖為較具經濟價值之3層樓加強磚造建物，且為被告葉一男及其家人目前之住處；然被告葉一男並未舉證證明有何占有系爭土地興建A屋之合法權利，且系爭附圖編號A建物於69年間建造至今已約44年，此為被告葉一男於履勘時陳述明確（見卷第227頁），本件係因原告公業之管理人陳○○死亡後，派下員四散而長期未選任管理人，無人管理系爭土地而未行使權利之客觀情形，難認原告公業有何足以使被告葉一男、陳美輝相信不再行使權利之主觀意思，是被告抗辯原告本件請求拆屋還地為屬權利濫用，難認有據。
2.按「地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。……」、「土地有左列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：一、納稅義務人行蹤不明者。二、權屬不明者。三、無人管理者。四、土地所有權人申請由占有人代繳者。」土地稅法第3條第1項第1款及第4條第1項規定可稽，而所謂「得指定土地使用人負責代繳」，係同法第3條第1項之補充規定，主管稽徵機關僅能基於便利地價稅之徵收，於實質上不致於變更納稅義務人主體之情形下，為適法之裁量；又土地稅法第4條所稱之「土地使用人」，乃指事實上之利用者而言，並不以土地使用人與土地所有權人間有租賃或使用借貸之法律關係為必要，最高行政法院94年度判字第880號、83年度判字第2138號裁判意旨可稽。查被告葉一男雖抗辯曾代原告公業繳納地價稅，已有權利使用系爭土地云云，然關於系爭土地之稅賦，係行政機關因原告公業無人管理系爭土地，而依法指定被告葉一男及其祖先繳納，要難僅以代繳稅賦即認定被告葉一男有占有系爭土地之合法權源，被告上開所辯，亦無足採，被告葉一男請求傳喚其母親陳○○證明渠等長期繳納地價稅，本件原告行使權利為權利濫用一事，應無必要，附此敘明。
四、綜上所述，原告主張被告葉一男、陳美輝之建物，無權占用系爭土地等語，為可採；被告等抗辯有權占有，原告請求拆屋還地等為權利濫用，有違誠信原則云云，為不可採。從而，原告依民法第767條第1項請求被告陳美輝應將坐落系爭土地如系爭附圖編號C所示1樓磚造平房（面積113.25㎡）、編號E所示1樓磚造倉庫（面積28.71㎡）、編號E1所示磚造圍牆拆除，將上開土地返還原告；以及被告葉一男應將坐落系爭土地如系爭附圖編號B所示1樓土竹磚造平房（面積95.01㎡）、編號A所示3樓加強磚造建物（面積97.26㎡）、編號A1所示鐵皮雨遮（面積8.98平方公尺）、編號D所示木架造鐵皮屋頂車庫（面積81.9㎡）拆除，將土地返還原告，均屬有據，應予准許。又兩造請求供擔保准免假執行之部分，於法核無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之。
五、本件事證已臻明確，被告葉一男雖請求傳喚謝○○、陳○○、陳○○證明原告公業並無祭祀之事實、本件為權利濫用及被告葉一男具時效取得地上權之意思等節，均無礙於本院上開審酌，至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
民事第二庭 法 官 王姿婷以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
書記官 謝志鑫