臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第407號原 告 劉玉鈴訴訟代理人 趙惠如律師被 告 吳宏仁訴訟代理人 吳金蘭上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，本院於民國112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所共有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺土地之通行權不存在。
被告不得通行原告所共有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺之土地。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、查坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、面積3086平方公尺之土地係原告及訴外人陳琮信所共有，被告係坐落同段1237地號土地之所有權人，被告於所有上開土地上興建門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街0○00號之未辦保存登記建物乙幢，被告未經系爭土地之全體共有人同意，即擅自將原告所共有之系爭土地如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺作為通行道路使用，經本院履勘現場並經彰化縣彰化地政事務所製作如附圖所示複丈成果圖，自明原告主張為真正。原告曾經要整地，但是被告出來阻止。系爭土地是農牧用地，不可以有水泥地的鋪設，做非農業使用。
二、被告所有上開土地及建物，屋前有彰化縣○○鄉○○段0000地號土地之現有道路義興街；屋後則與坐落同段1240地號土地之公有交通用地相鄰。又被告屋前柏油路面已往北鋪設至1235地號土地之現有道路之義興街，該現有道路東側除被告建物外，尚有門牌號碼義興街1之26號之九泰公司亦係通行該道路；且該道路北側即九泰公司廠房前均已鋪設柏油路面；被告土地西側連接1235地號土地部分，並已鋪設柏油路面，僅中間一小段未鋪設柏油路面，因而雜草叢生，惟清除雜草並非難事，縱未清除，車輛通行亦無困難。且該現有道路已編巷道名為「義興街」，故九泰公司為義興街1之26號，被告建物同為義興街1之11號；而現有道路寬約4.5公尺，於周邊雜草未清除之情形中大型之小客車仍可通行，非僅可供行人通行，故被告通行該現有道路並無通行困難之情事。被告若係通行1240地號之公有交通用地，主管機關雖未開通為道路使用，惟其上亦僅有雜草雜樹，清理並非難事，有通行權之必要時，自得依法予以開設道路。從而，被告所有之1237地號土地非屬袋地，其對原告所共有之系爭土地並無通行權利。
三、依大法官會議釋字第400號及最高法院96年度台上字第1704號判決要旨，既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要，公眾通行之初為和平狀態，且因年代久遠以致一般人無復記憶其確實起始為其要件。本件通行原告所共有系爭土地僅有被告，其非供不特定公眾通行，亦非不特定公眾通行所必要至明；且被告通行係因起造建物為通行便利，並非時日長久，一般人不復記憶，故其與公用地役權之成立要件不符，故原告所共有系爭土地上如附圖編號
A、面積216平方公尺之土地並非既成道路，被告亦無通行權利。
四、被告所有之1237地號土地非屬袋地，縱為袋地，其通行自應擇鄰地損害最小之處所為之，被告既得通行1240地號之公有交通用地，亦得通行1235地號土地之現有道路，其通行原告所有系爭土地顯非擇鄰地損害最少之方法及處所。
五、本件原告之應有部分是贈與取得，是原告的前公公贈與給原告，被告就原告所共有系爭土地並無通行之權利，竟仍通行，則兩造就被告對於1237地號土地得否主張通行權存在有爭執而不明確，而此法律上不安之狀態，得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟自有確認利益。又被告就原告共有之系爭1238地號土地既無通行權限，被告予以通行自係妨害原告就系爭共有土地所有權之行使，故原告本於民法第767條第1項及民法第821條規定，請求確認被告對原告所共有如附圖編號A、面積216平方公尺之土地通行權不存在，並請求被告不得通行，於法自屬有據。
六、並聲明：如主文所示。
貳、被告則抗辯：如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺之土地是民國87年時，被告之外公陳順還在的時候由彰化縣政府來鋪設的，當時原告所有之系爭土地所有權人是陳順，那時候有很多附近種田的人跟陳順說，故陳順才同意讓彰化縣政府來鋪設，但當時沒有設定物權，那條路不是只有被告在走，也還有其他人在走。不爭執原告之應有部分是原告的前公公贈與給原告，原告是被告之前舅媽。又原告稱被告可由九泰公司旁之義興街進出，但那是私人土地，如果圍起來就無法進出；另原告主張被告得由後方彰化縣○○鄉○○○○○0000地號之交通用地進出，但是那邊沒有道路，故無法通行。如果原告主張通行權不存在，原告把路圍起來就好，為何要告我們，浪費司法資源等語。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、面積3086平方公尺之土地係原告及訴外人陳琮信所共有，被告係坐落同段1237地號土地之所有權人。被告將原告所共有系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺之土地作為1237地號土地之對外通行道路使用。
二、1237地號土地東側連接秀水鄉（管理者：彰化縣○○鄉○○○○○0000地號之交通用地，1240地號土地往南再連接同為秀水鄉所有彰化縣○○鄉○○段0000地號之交通用地；西側除連接原告所共有之系爭土地外，亦連接中華民國（管理者：行政院農業委員會農田水利署）所有1235地號之水利用地。
肆、兩造之爭點：
一、被告所有之1237地號土地是否為袋地？
二、被告有無通行原告共有如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺土地之權利？
伍、得心證之理由：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事裁判要旨參照）。
查原告主張被告就原告所共有系爭1238地號土地並無通行之權利，竟仍通行，此為被告所否認，則兩造就被告對於1237地號土地得否就系爭1238地號土地上，如附圖編號A、面積216平方公尺之土地是否有通行權存在有爭執而不明確，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，故應認原告提起本件訴訟有確認利益。
二、查如第參點所示之二項事實，有原告提出之地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片、內政部國土測繪中心國土測繪圖資服務雲、Google街景服務照片為證，復經本院會同兩造及彰化縣彰化地政事務所地政人員到場勘測屬實，並製有如附圖所示土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信屬實。
三、被告所有之1237地號土地是否為袋地？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。經查，本院會同兩造及彰化縣彰化地政事務所地政人員到場勘驗結果，1237地號土地其上有門牌號碼秀水鄉義興街1-11號房屋坐落，被告土地現況係透過其門前之柏油道路即附圖編號A部分通行至義興街。上開道路延伸至被告房屋前方並往北通行後，已無柏油，改為雜草叢生之泥土通道，但行人仍可往北延伸至現有道路對外聯絡，另從約略同段1236地號土地北側，亦有泥土通道可供行人往東通行至1240地號土地，然被告土地、1236、1237-1地號土地等與後方農田間，僅有水溝，現況並無可通行道路。又1240地號土地過1236地號土地後，改往東延伸，此部分現況為泥土道路，由該泥土道路繼續往東行走，在與同段1184地號土地交接處改為柏油道路，繼續前行，最後可通行至原告系爭土地東南側分叉路，分叉路北段可通行至原告系爭土地南側，再往西接義興街，有卷附勘驗筆錄、現場圖及照片可稽，且為兩造所不爭執。又被告房屋前方往北通行即1235地號部分，雖有一段雜草叢生之泥土通道，然依據原告提出之證物六照片(詳卷第157頁)，上開通道之寬度仍足供汽車通行，且雜草部分僅有一小段，又1235地號為國有土地，並非私人土地，故被告抗辯九泰公司旁之義興街是私人土地，如果圍起來就無法進出云云，尚不足採。而被告之系爭1237地號土地既可從1235地號往北走義興街與外面道路聯絡(詳卷第101頁照片)，亦可從1235地號往東走1240地號公有道路對外連絡，即難認被告所有系爭1237地號土地為袋地。
四、被告雖又辯如附圖所示編號A部分之土地是87年時，被告之外公陳順為當時所有權人，其還在的時候同意由彰化縣政府來鋪設供附近種田的人通行云云，然被告此部分抗辯即便屬實，然此僅屬陳順與鄰地所有人意定通行權之約定，因未設定物權並辦理登記，僅有債權效力，且原告亦非陳順之繼承人，並不能拘束後手即原告，故被告此部分抗辯不足以作為目前仍有通行原告共有土地之正當理由。
五、又按既成道路成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照。經查，被告所有之系爭1237地號土地既有其他公用道路可供通行，則非以通行原告所有系爭1238地號土地為必要，僅係通行原告所有系爭1238地號土地時較為便利或省時到達公用道路，則原告所有系爭1238地號土地即便以前曾供公眾通行一段時間，仍難認符合既成道路之要件，故原告所有系爭1238地號土地仍無供被告通行之義務。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。本件依上所述，原告為系爭1238土地之共有人之一，而被告之1237地號土地既非袋地，且有其他公用道路可供通行，原告共有之土地亦非既成道路，則原告本於共有人之身分，依民法第767條第1項及第821條規定，起訴請求確認被告就原告所共有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺土地之通行權不存在。且被告不得通行上開如附圖所示編號A部分、面積216平方公尺之土地，即有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
書記官 曾靖雯