臺灣彰化地方法院民事判決112年度訴字第64號原 告 邱世杰訴訟代理人 李振祥律師被 告 張正蓁訴訟代理人 張家菁被 告 張松營訴訟代理人 張煥采上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張正蓁應將附表編號1所示地上物拆除，並將所占有土地返還原告及其他共有人。
被告張松營應將附表編號2所示地上物拆除，並將所占有土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告張正蓁負擔64％，餘由被告張松營負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣12萬5,000元為被告張正蓁供擔保後，得假執行。但被告張正蓁如以新臺幣37萬0,703元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於原告以新臺幣7萬元為被告張松營供擔保後，得假執行。但被告張松營如以新臺幣21萬2,729元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造與其他共有人共有坐落彰化縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地），系爭土地為預定道路用地且目前作為各共有人通行之道路之用，惟被告張正蓁及張松營於系爭土地上分別設置如附表編號1及2所示之地上物（下稱附表編號1所示地上物為A雨遮；附表編號2所示地上物為B雨遮），造成車行限高及有使雨水或其他液體直注於系爭土地之結果，原告依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告張正蓁及張松營分別拆除A雨遮及B雨遮，並將所占有土地返還予原告及其他共有人等語，並聲明：㈠如主文第1及2項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告張正蓁部分：
⒈原告主張A雨遮造成雨水或其他液體直注於系爭土地等語，
惟A雨遮邊緣設有集水槽，可將雨水匯集並引導至房屋左側之排水管路排出，未有原告主張之情形。
⒉系爭土地與同段765、766、767及768地號土地，原為訴外
人張乙株（即被告張正蓁之祖父）所有，於張乙株死亡後，由訴外人張松顧（即被告張正蓁之父親）及其兄弟姊妹繼承取得前揭5筆土地，並各自興建門牌號碼為彰化縣○○市○○街00○00○00○00號等房屋，且房屋係於民國67年竣工。而門牌號碼彰化縣○○市○○街00號房屋（下稱11號房屋）本體即包含A雨遮，當時系爭土地之原共有人（即張松顧及其兄弟姊妹）均容許A雨遮使用系爭土地之領空，亦未見系爭土地之原共有人或嗣因繼承取得系爭土地應有部分之現共有人曾請求11號房屋所有權人拆除A雨遮，足見原共有人或嗣因繼承取得系爭土地應有部分之現共有人，對於各自使用管領之部分，互相容忍，且未干涉，早已行之有年，足認有默示分管契約存在。
⒊況原告係於000年0月間，以買賣為登記原因而取得系爭土
地之應有部分，原告為買賣前，理應曾取得系爭土地之登記謄本，知悉系爭土地為親屬間共有，並親自至現場勘查，確認系爭土地之現況，對於出賣人係因繼承而取得系爭土地應有部分一事，不可能不知，A雨遮並非於原告買受系爭土地應有部分後始設置，原告係清楚知悉A雨遮存在而仍願意買受，自應受前揭默示分管契約拘束。
⒋A雨遮已存在約45年，原告於000年0月間買受系爭土地應有
部分後，迄至112年1月起訴前，未曾向11號房屋所有權人主張任何權利。且A雨遮所占用系爭土地之領空僅15.91平方公尺，約為系爭土地總面積4％，比例甚低，未影響系爭土地作為既成道路之目的，原告請求被告張正蓁拆除A雨遮並非基於公眾通行之公益，當屬權利濫用等語，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告張松營部分：
原告對系爭土地之應有部分，係被告張松營賣給原告。在原告取得系爭土地應有部分前，如附表編號2所示地上物（下稱B雨遮）所屬門牌號碼彰化縣○○市○○街00號房屋（下稱15號房屋）即已存在，且房屋占有之面積未超過應有比例換算之面積，且當時共有人對於房屋之狀況都沒有意見。另原告向被告張松營購買系爭土地應有部分時，亦未提及拆除建物部分等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為兩造與其他共有人共有，為預定道路用
地及現況為道路使用，又A雨遮及B雨遮分別占有系爭土地15.91及9.13平方公尺等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本、土地使用分區證明書及現場照片（見本院卷第19、21、25及311頁）附卷可稽，且經本院於112年3月30日會同兩造及彰化縣員林地政事務所人員至系爭土地現場勘驗及測量，各有附圖（即彰化縣員林地政事務所112年1月16日員土測字第80號土地複丈成果圖）及勘驗測量筆錄（見本院卷第89至115頁）在卷可佐，堪信原告前揭主張為真實。
另張正蓁及張松營分別所有之11號房屋及15號房屋，為坐落彰化縣○○市○○段000○000○號建物等情，亦有土地建物查詢資料（見本院卷第157及161頁）附卷可參，亦堪信為真實。
㈡所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決參照）。復共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院100年度台上字第1776號民事判決參照），其成立固須由共有人全體訂立，此即民法第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形（最高法院107年度台上字第1949號民事判決參照）。
㈢被告分別所有A雨遮及B雨遮，占有系爭土地，雖被告張正蓁
辯稱A雨遮設置已約有45年，系爭土地共有人間對於A雨遮占用系爭土地有默示分管協議存在等語，但為原告否認。自應由被告張正蓁就其所有A雨遮有權占有系爭土地一事，負舉證責任。
㈣系爭土地原為張乙株所有，張乙株於70年6月26日死亡（見本
院卷第279頁）後，由被告張松營、訴外人張松顧、張松助及張松醒因繼承而取得等情，有系爭土地之手抄土地登記簿（見本院卷第243及245頁）附卷可稽，而11號房屋於67年10月30日竣工且原為張松顧所有，張松顧於105年11月21日將11號房屋贈與被告張正蓁等情，亦有11號房屋之土地及建物查詢資料及異動索引（見本院卷第157及159頁）附卷可參；15號房屋於67年12月4日竣工且本即為被告張松營所有等情，亦有15號房屋之土地及建物查詢資料及異動索引（見本院卷第161及163頁）附卷可參。被告固主張A雨遮及B雨遮分別於11號房屋及15號房屋竣工時即已存在，惟系爭土地於67年10月30日時之所有權人仍為張乙株，非張松顧及被告張松營，則張松顧及被告張松營分別於11號房屋及15號房屋竣工時，均尚非系爭土地之所有權人，豈有與其他共有人達成對各自占有之土地，未予干涉，歷有年所而得成立默示分管之可能？再者，A雨遮及B雨遮占有系爭土地之面積分別為15.91平方公尺及9.13平方公尺，且係占有系爭土地之領空範圍，非經專業測量人員以精密儀器測量，一般不具備地政專業之人士，顯難以肉眼或簡易觀察之方式，即得知悉A雨遮及B雨遮有占有系爭土地之情形，故難期嗣後取得系爭土地應有部分之共有人客觀必知。況被告所稱張乙株之繼承人長久互相容忍，對比於系爭土地為預定道路用地，現況亦為道路使用，亦僅係消極地不計較，難認構成互已協議對系爭土地之分管，被告所辯自難採取。被告既無法證明其有合法使用權源得單獨使用A雨遮及B雨遮所占有系爭土地之部分，自非有權占有，原告自得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告分別將A雨遮及B雨遮拆除，並將所占有土地返還系爭土地之全體共有人。
㈤權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，分別於民法第148條第1及2項定有明文。被告分別所有A雨遮及B雨遮既違法占有系爭土地，則原告請求被告分別將A雨遮及B雨遮拆除，並將所占有土地返還系爭土地之全體共有人，自屬合法行使權利並維護自身權益，且將A雨遮及B雨遮拆除，對於11號房屋及15號房屋本身之房屋主體結構尚不生影響，難認原告行使權利係以損害被告為主要目的，而認有違反民法第148條第1或2項情事。
四、據上論結，本件原告之訴，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，依民事訴訟法第390條第2項規定，爰宣告原告分別為被告張正蓁及張松營供如主文第4及5項前段所示之相當擔保金後，得為假執行。併依同法第392條第2項規定，依被告張正蓁之聲請及依職權（即被告張松營部分）宣告被告張正蓁及張松營分別為原告預供如主文第4及5項後段所示之相當擔保金後，得免為假執行。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及證據資料，經本院審酌後認均不足以影響本件判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容法 官 林彥宇附表：
編號 附圖編號 不動產標的 坐落土地 占有面積 （㎡） 地上物 縣市 鄉鎮市區 地段 地號 1 A 彰化縣 員林市 惠安段 763 15.91 雨遮 2 B 9.13 備註： ㈠附圖：彰化縣員林地政事務所112年1月16日員土測字第80號土地複丈成果圖。 ㈡附表編號1所示地上物所屬建物為門牌號碼為彰化縣○○市○○街00號房屋。 ㈢附表編號2所示地上物所屬建物為門牌號碼為彰化縣○○市○○街00號房屋。以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費（如委任律師提起上訴，請注意民事訴訟法施行法第9條規定）。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 吳芳儀