臺灣彰化地方法院民事判決112年度重訴字第141號原 告 凱基資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師複代 理 人 劉忠勝律師被 告 張靖綾訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院111年度司執字第30220號強制執行事件於民國112年5月2日所作分配表（即附件）表1次序3所示被告受分配之執行費用新臺幣4,430元、表1次序7所示被告受分配之第1順位抵押權新臺幣13,221,740元、表2次序3所示被告受分配之第1順位抵押權新臺幣9,033,881元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項分別定有明文。查本院111年度司執字第30220號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國112年5月2日製作分配表（下稱系爭分配表），原定於112年5月10日實行分配，原告於112年5月8日就系爭分配表聲明異議，並於同年5月9日提起本件分配表異議之訴、同日向執行法院陳報起訴證明，經本院依職權調取本院111年度司執字第30220號清償債務強制執行事件確認無誤。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上核與上開規定相符，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造同為系爭執行事件之債權人，債務人為張川相，系爭執行事件業於112年5月2日製作強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），其中被告所分配之系爭分配表表一【次序3】執行費4,430元、表一【次序7】第一順位抵押權13,221,740元、表二【次序3】第一順位抵押權9,033,881元(下稱系爭款項)；惟被告與訴外人張川相間之債權不存在，因此被告不應分配取得系爭款項，應將被告於系爭分配表中所列分配取得系爭款項予以剔除。倘（假設語氣）系爭債權存在，其債權時效業已消滅，而債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠被告之父親即訴外人張川相公司需要資金，先後拜託被告出
面向丈夫及夫家人借貸資金，因此夾在中間，被告即成為夫家之債務人，而為娘家張川相之債權人，即被告要負責還夫家錢，如此才取得信任，才借到錢。87年間以被告丈夫黃志亮7分多之土地抵押設定30,000,000元，訴外人張川相為連帶保證人，借1,500,000元予訴外人張川相，後遭拍賣，債權餘額輾轉成為原告之債權。又89、90年間被告也曾借予4,095,798元，亦於同年間向訴外人黃妙娟借得3,500,000元轉借。另87年間將原借予台中皇富公司之2,115,100元，兌現後加上被告本身之定存解約等轉借予訴外人張川相，依指示匯4,309,060元。再向訴外人黃志亮借1,500,000元轉借。被告遂於88、89年要求訴外人張川相簽發本票，並於90年要求訴外人張川相設定抵押，因當時設定土地多為共有，價值也不會超過25,000,000元，故才設定抵押25,000,000元。
㈡本件抵押權曾於106年由原告前手新裕資管理股份有限公司(
下稱新裕公司)聲請對訴外人張川相土地強制執行，執行標的含表2執行土地即彰化縣○○鄉○○段0000號，被告亦有行使抵押權參與分配，後該案因設有抵押權執行無實益，新裕公司也對抵押權無異議，因此抵押權時效尚未消滅。本案欲證明之事迄今已25年以上，人事已非，且原告持有之債權乃來自台中商銀抵押債權，即本院93年訴字第37號判決，並經93年執字第11510號、95年執庚字第14394號、101年執字第16524號執行，再經106年、108年、111年多次執行，原告前手新裕公司等均未爭執被告抵押權，今才為爭執，原告有為禁反言原則。若舉證責任在被告，則也有依民事訴訟法第277條但書調整之必要。並聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執之事項：㈠被告於90年5月31日對訴外人張川相所有彰化縣○○鄉○○段0000
000○00000○0000○0000地號，設定權利範圍均為1分之1，擔保債權總金額：25,000,000元之抵押權(下稱系爭抵押權)。
㈡原告於110年11月22日受讓新裕公司(前於95年3月21日受讓自
台中商業銀行股份有限公司)對訴外人黃志亮、張川相如本院101年度司執字第16524號債權憑證所載之本金12,000,000元、2,564,373元及利息、違約金等債權。
㈢原告於111年6月14日持前開債權憑證為執行名義，向本院民
事執行處聲請對訴外人張川相所有彰化縣○○鄉○○段0000000○00000○0000○0000地號，權利範圍均為1分之1之土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，前開土地於112年3月7日拍定。本院民事執行處乃於112年4月11日作成分配表，並定於同年5月10日實行分配；後於112年5月2日作成更正分配表，原告於同年5月8日具狀就系爭分配表所列被告之債權、執行費及其受分配數額聲明異議，並於同年月9日提起本件分配表異議之訴。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。
㈡經查，被告提出支票及訴外人張川相所經營公司會計蘇惠燕
製作之計算表(見院卷第99至104頁)為證，舉證稱借予訴外人張川相4,095,789元；被告提出支票代收簿及匯款交易明細(見院卷第105至120頁)為證，舉證稱87年間將原借予台中皇富公司2,115,100元，兌現後加上被告本身之定存解約，借予訴外人張川相4,309,060元；被告提出訴外人林宜靜所撰寫計算表及訴外人張川相所簽認知利息明細(見第121至123頁)為證，舉證稱其向夫家親戚即訴外人黃妙娟借得3,500,000元轉借予訴外人張川相；被告提出訴外人林宜靜計算表(見院卷第125至127頁），舉證稱向訴外人黃志亮借1,500,000元轉借予訴外人張川相。然觀之被告所提出上開支票、代收簿、被告帳戶交易明細及訴外人蘇惠燕所製作之計算表等證據，與被告所開立之支票金額均不符，且被告帳戶所匯出之款項無法確認確係匯予訴外人張川相。又訴外人林宜靜所製作之計算表雖有計載黃妙娟、黃志亮等文字，均無法辨識是否與被告與訴外人張川相間之債務有關。再證人黃妙娟於本院證稱：被告有向其借錢，不知道是否有交給他爸爸張川相等語(見院卷第266至268頁)，難以證人黃妙娟之證述遽認被告確係向證人黃妙娟借錢再轉借予訴外人張川相。雖訴外人張川相作證稱：曾向被告借錢給公司用，並請被告向證人黃妙娟借錢，跟被告借了約25,000,000元等語(見院卷第384至390頁)，然訴外人張川相作證時就原告債權是否曾要求2個保證人、被告所提出其所簽署給證人黃妙娟之利息明細內容、跟被告借錢次數等事，證述有誤或答不清楚，且訴外人張川相疑已罹有失智症，有被告所提出之診斷證明書(見院卷第411頁)可佐，自難以訴外人張川相之證述認其與被告間確有25,000,000元之債務。至於被告雖提出訴外人張川相所簽發之本票11紙(見院卷第131至137頁)為證，然本票之具體內容、金額與其所主張借款之對應關係未臻明確，尚不足以據為認定上開本票認定被告對訴外人張川相確有25,000,000元之債權。綜上，被告所提出之證據，僅足顯示其與證人黃妙娟等人間有複雜之金錢往來，對於其與訴外人張川相間上開抵押權所擔保之債權未能提出相關事證以佐其說，自認原告主張被告系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。
㈢準此，原告提起本件分配表異議之訴，請求將被告將系爭抵
押權所擔保債權25,000,000元自附件所示系爭分配表中剔除，即屬有據。又執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，應予一併剔除，故原告主張被告於系爭分配表所受分配之系爭款項，均應予剔除，不得列入分配，為有理由。至於本院既已認定系爭債權不存在，則原告備位代位訴外人張川相主張系爭抵押權及債權是否已罹於消滅時效部分，即毋庸再予審究。
㈣另被告主張其所稱債權發生於20餘年前，因時隔久遠致舉證
困難，請求依民事訴訟法第277條但書減輕其舉證責任云云。惟按民事訴訟法第277條但書所定舉證責任減輕，係例外規定，須係因證據明顯偏在他方，或依法律關係性質，本難由主張權利之一方舉證，始有其適用，非得僅因事隔多年即當然減輕舉證責任。查被告所主張之債權，係其與訴外人張川相間之借貸關係，屬私法上債權法律關係，借款金額、時間、交付方式及清償情形，均為被告本可自行掌握並留存證據之事項。再者，被告既主張債權金額高達25,000,000元，並據以設定抵押權擔保，依一般交易常情，對於此等重大金額之借貸，債權人自應留存基本借據、金流或對帳資料。被告未能提出此等核心證據，尚難僅以時間久遠為由，請求減輕其舉證責任。又民事訴訟法第277條但書之適用，係為調整舉證責任之分配，非得於核心事實未獲證明之情形下，僅憑推測或零散事證即認權利存在。綜上，被告請求依民事訴訟法第277條但書減輕其舉證責任，核與該條規定要件不符，尚不足採。至於被告另抗辯稱，系爭抵押權自90年間設定登記後，歷經多次強制執行程序，原告及其前手均未就該抵押權或其所擔保之債權提出異議，原告於本次分配程序中始為爭執，有違誠信原則及禁反言原則云云。按權利之行使，倘與權利人先前行為相矛盾，破壞相對人之正當信賴者，有違誠實信用原則，固不生行使權利之效力。惟該所謂「禁反言原則」之適用，須權利人有外觀之行為，足使相對人正當信賴其已不欲行使其權利，始足當之(最高法院109年度台上字第1039號判決要旨參照)。查原告及其前手於歷次執行程序中未就系爭抵押權或其所擔保債權提出異議，僅屬程序上未即時行使爭執權利之消極行為，並非對被告為任何積極之權利承認或信賴表示，尚不足以使被告形成其債權必然存在且將來不受爭執之合理信賴。是被告以上開理由主張原告之行為有違誠信原則，尚不足採。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項本文規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
民事第一庭 法 官 何玉鳳以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 施惠卿