臺灣彰化地方法院民事判決112年度重訴字第104號原 告 張守鎮訴訟代理人 朱坤棋律師被 告 賴秋瑛上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○市○○段○000地號土地於民國86年7月3日以彰化縣彰化地政事務所86年彰字第016319號收件字號所設定擔保債權總金額新台幣1,600萬元、設定權利範圍全部之抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
（一）坐落彰化縣○○市○○段○000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告就該土地設有民國（下同）86年7月3日以彰化縣彰化地政事務所86年彰字第016319號收件字號所設定擔保債權總金額新台幣1,600萬元、設定權利範圍全部之抵押權登記（下稱系爭抵押權），凡此有土地登記謄本為憑。茲因系爭抵押權有下列無效事由，爰依法請求被告塗銷登記，分述如下：
⑴爭抵押權所擔保之債權不存在：按抵押權為擔保物權，具
有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。查被告就系爭土地雖曾設定系爭抵押權，惟實際並無所擔保之債權存在，應認系爭抵押權並未成立，然其形式上之登記有礙原告之土地所有權，則原告依民法第767條規定，自得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，以排除妨害。
⑵系爭抵押權已經消滅：
⒈按以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就
抵押物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第145條第1項、第880條參照）。次按民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度台上字第1219號民事裁判意旨參照）。
⒉退而言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，然依前揭
系爭土地登記謄本所載，其清償日期為86年9月30日，縱以請求權時效期間最長15年計算，其請求權應已於101年9月29日罹於時效，而被告又未於其後五年內即106年9月29日之前實行抵押權，應認系爭抵押權已經消滅。則原告本於所有權及不當得利之法律關係，自得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
（二）就被告同意塗銷抵押權部分無意見，但是對於陳報狀前面所說原告債務已經全部清償的部分有意見，因為實際上並無債務存在。
（三）並聲明如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀陳述如下：因原告債務已全數清償，被告同意原告請求。
四、得心證之理由：
（一）原告主張兩造就系爭土地設定系爭抵押權一事，業據其提出土地登記謄本一份為證，被告雖未到庭，惟具狀自認確實，原告此部分主張自可採認為真。惟原告主張系爭抵押債權不存在，縱使存在亦罹於時效等語，被告則稱系爭抵押債務已清償等詞。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。另按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，最高法院98年度台上字第1219號民事裁判意旨可供參照。再者，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第767條第1項及第880條亦均規定甚明。
（三）經查：本件原告主張系爭抵押權實際並無所擔保之債權存在，系爭抵押權並未成立等語，依前揭法條規定及實務見解，自應由被告就系爭抵押債權存在負舉證之責，惟被告僅具狀辯稱抵押債務已清償完畢等詞，並未提出系爭抵押權之基礎債權存在之證明。況縱系爭抵押債權存在，其設定清償日期為86年9月30日，以請求權時效期間最長15年計算，其請求權應已於101年9月29日罹於時效，而被告又未於其後五年內即106年9月29日之前實行抵押權，亦應認系爭抵押權業已消滅。
（四）從而，原告主張系爭抵押權應予塗銷等情，應為可採，其依民法第767條之規定提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權，即無不合，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 陳文新