臺灣彰化地方法院民事判決113年度簡上字第152號上 訴 人 趙榮貴被上訴人 彰化縣埔心鄉公所法定代理人 張佩瑩訴訟代理人 黃文承律師上列當事人間交還土地等事件，上訴人對於中華民國113年7月4日本院員林簡易庭113年度員簡字第71號第一審判決提起上訴，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段0000○000000○000000地號土地（合稱系爭土地，分則以地號稱之，以下同段土地逕以地號簡稱之）原為訴外人張○○（於民國106年12月19日死亡）之繼承人所有，上訴人於111年8月31日因買賣而登記取得系爭土地，始知被上訴人未曾取得系爭土地所有權人（含張○○繼承人及上訴人）之同意，即擅自於0000-0地號土地上如彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號112年10月3日溪測土字第1721號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A面積24.61平方公尺部分設置地下排水溝（下稱系爭排水溝），占有使用系爭土地，造成上訴人所有權行使受到妨礙，張○○前於104年間發現遭民眾停放車輛，曾在系爭土地上搭建圍籬（下稱系爭圍籬）與道路隔開，可見系爭土地非既成道路，另系爭排水溝所在位置地勢低窪容易積水，應將水溝拉直，爰依民法第767條第1項中段、前段之規定，請求被上訴人應將0000-0地號土地之系爭排水溝移除，並將土地騰空返還等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：㈠系爭土地原為彰化縣埔心鄉○○路之道路範圍，為連通周圍土
地之必要路徑，依65年航照圖顯示，○○路及系爭土地一部分位置（下稱系爭巷道）已為供公眾通行之道路，池塘及系爭排水溝亦已存在，系爭巷道仍持續供公眾通行、系爭排水溝亦持續供雨水排水使用迄今，40餘年均無土地所有權人阻止或異議，系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋公用地役關係之要件，而系爭排水溝何時施作已不可考，其為道路之附屬設施，政府機關為排水、排洪公益必要，而供不特定公眾排水需求使用，亦已存在40年以上，當可類推適用公用地役關係，縱使○○路上之池塘及周邊道路於102年間因土地規劃而填平，上訴人於買受系爭土地後提出異議，仍不影響業已成立公用地役關係之事實，僅係廢道或改道問題，未廢道前仍為被上訴人養護範圍，被上訴人自得為道路之附屬設施（如排水溝）。
㈡系爭排水溝目前無替代路線，因前方道路未經徵收，如要重
新設置，搭設經過部分均需經地主同意或協議價購，並評估有無排水障礙，且排水系統涉及周邊居民排水管線及相關地下涵管遷移，如依上訴人主張將系爭排水溝拉直至0000-0地號，會導致水溝設置在道路中，影響車輛通行安全，故無法更改排水溝路線。
㈢系爭土地附近有排水孔，系爭排水溝上面還有水泥鋪面，上
訴人因買賣而取得系爭土地，應知悉系爭巷道及排水溝存在，本應負有容忍義務，另上訴人於111年7月間擅自將柏油路面及水溝覆蓋，並自行建造花圃（下稱系爭花圃）限縮調整道路範圍，被上訴人發現後隨即要求上訴人移除並報警處理，上訴人拒不配合，應屬權利濫用，而系爭巷道為既成道路，不因上訴人占用而改變道路性質，上訴人請求移除系爭排水溝，並無理由等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將0000-0地號土地之系爭排水溝拆除，並將土地騰空返還上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人管理之系爭排水溝
占用0000-0地號土地如附圖所示編號A面積24.61平方公尺部分等事實，業據其提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本及現場照片等為證，並經原審至現場履勘測量屬實，製有勘驗筆錄及附圖在卷可憑，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。至上訴人主張被上訴人應將系爭排水溝拆除，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點在於：⒈系爭排水溝是否屬既成水道，而具有公用地役關係？⒉上訴人依民法第767條第1項中段、前段之規定，請求被上訴人拆除系爭排水溝後返還土地，有無理由？㈡系爭排水溝屬既成水道，具有公用地役關係：
⒈按人民之財產權為憲法第15條明文保障之基本權利，國家對
以合法方式獲得之財產，應確保個人有依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，並在受到侵犯時維護尋求法律救濟之地位。惟財產權負有社會義務，行使財產權必須兼顧公共利益之要求，所受者係憲法之相對保障，就事涉重大公共利益之給付行政措施，非不得以法律，或由法律授權主管機關以命令予以規範。次按因時效之事實狀態而成立公物利用關係者，久為我國法制所承認。司法院大法官釋字第400號解釋理由書有關公用地役關係之成立要件，雖以私人所有既成道路為闡釋對象。然為排水、防洪等公益必要，而在私人土地設置水路等排水設施者，其性質與上開解釋客體之公共用物性質相似，基於同一法律上理由，自可比附援引。申言之，當排水設施（含水路本身）具備：⑴供不特定之公眾排水需求所必要；⑵排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷年代久遠而未曾中斷等3項特徵時，該排水設施即可定性為既成水道（溝渠），而與所在土地成立公用地役關係。此時，土地所有權之行使應受限制，不得妨礙排水、防洪之公共目的，國家機關亦應就所有權人因此形成之特別犧牲，依法辦理徵收或給予公法上之合理補償。至其事後若因物體滅失、形態變更無法回復，致不能維持設立功能，或因時過境遷、另有替代方案，而無續供公眾使用之必要者，則屬有無喪失公法特別地位，或應否廢止公物關係之事項，對先前所為既成水道（溝渠）之認定，殊無影響，更不生私法上不當得利之問題（最高法院114年度台上字第1198號判決意旨參照）。
⒉查○○路於65年間已存在，系爭土地（含附圖編號A部分）原為
○○路道路之一部分，當時系爭土地上有鋪設圓環道路及池塘，系爭排水溝亦已存在，由被上訴人負責養護，○○路下方有雙側排水溝，系爭排水溝為其中一側，往西銜接○○路，往東銜接○○路，供該道路兩側之住戶排水需求使用，而圓環道路及池塘約於102年間填平等情，為兩造所不爭執（見原審卷第226至227頁）。
⒊1343地號土地（按：位於系爭土地西側）其上建物領有彰化
縣政府核發之（86）彰工管（使）字第4431號使用執照，參酌該使用執照之圖說資料，在分割前之0000地號土地（嗣分割為0000、0000-0、0000-0、0000-0地號土地）上標註「現有道路」4字，壹層平面圖有明確標繪建築線、公共排水溝、排水方向（按：往系爭土地方向延伸）、8米計畫道路範圍（見原審卷第97至101頁），可見系爭排水溝至86年間仍繼續供作排水及不特定公眾使用，設置地點未曾改變，自使用之初至86年止至少已逾20年以上，且未曾中斷，非僅為少數人或一時便利或省時而已，自有其必要性；即便102年池塘及圓環因道路規劃填平並道路拓寬，系爭排水溝亦持續供排水使用迄今，具有提供不特定公眾排水、雨水宣洩等公益目的。又上訴人並未舉證證明系爭排水溝「存在之初」（按：至遲於65年間已存在）曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情形。依前開說明，足認系爭排水溝已合於上述實務見解所述既成水道之成立三要件，與0000-0地號土地具有公用地役關係。
⒋上訴人主張其於買受系爭土地時不知有系爭排水溝存在，然
系爭土地上可見系爭排水溝之水溝蓋及水泥鋪面一節，此有上訴人提出之系爭土地106年及111年照片可佐，可見在上訴人買受系爭土地時應可知悉系爭排水溝之存在，是其此部分主張自難採信；又既成水道是基於上述三要件而成立公用地役關係，與土地所有權人是否知悉無涉，系爭排水溝於上訴人取得系爭土地前已有公用地役關係存在，已如前述，縱上訴人主張買受時不知有系爭排水溝存在為真，仍不影響公用地役關係之認定。至張○○曾於104年間有在系爭土地搭建系爭圍籬，上訴人於111年間買受系爭土地後設置系爭花圃之行為，均屬於系爭排水溝成為既成水道後所為，並非於系爭巷道或系爭排水溝開始供用之初即明確加以阻止，是系爭圍籬及花圃之設置，亦不影響系爭排水溝為既成水道之認定。另上訴人主張系爭排水溝所在位置地勢低窪容易積水，且應將水溝拉直才能發揮排水功能等語，並未舉證以實其說，且縱認屬實，至多僅為應否廢止公用或改道之論據，無礙公用地役關係成立與否之認定，併此敘明。
㈢上訴人依民法第767條第1項中段、前段之規定，請求被上訴
人拆除系爭排水溝後返還土地，並無理由：⒈按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。
⒉查0000-0地號土地下方設置之系爭排水溝已為既成水道使用
，與0000-0地號土地具有公用地役關係，已如前述，上訴人縱為0000-0地號土地之所有權人，其所有權之行使仍應受限制，負有於公用目的範圍內容忍之義務，在系爭排水溝未經合法改道或仍具排水功能前，即不得任意請求拆除。而被上訴人因公眾利益，養護具有公用地役關係之系爭排水溝，屬其職責範圍且合乎公共利益之行為，上訴人自有容忍之義務，是上訴人依民法767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人拆除系爭排水溝後騰空返還土地，為無理由，無從准許。
五、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 洪堯讚法 官 胡佩芬以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書記官 陳亭竹