臺灣彰化地方法院民事判決113年度簡上字第178號上 訴 人 邱玉媛訴訟代理人 葉耀中律師複 代理人 林俊甫律師被 上訴人 許順忠
許順洲許順鎮
許素蘭許素雲許素妹上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年8月14日本院北斗簡易庭112年度斗簡字第181號第一審判決提起上訴，並為一部訴之變更，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人許順忠應將坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地上，如附圖（即彰化縣北斗地政事務所收件日期文號112年2月9日北土測字第179號土地複丈成果圖）所示編號D部分面積36.08平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人。
三、被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地上，如附圖（即彰化縣北斗地政事務所收件日期文號112年2月9日北土測字第179號土地複丈成果圖）所示編號B部分面積32.53平方公尺之建物、編號C部分面積37.74平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人。
四、第一、二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人許順忠負擔34％，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。次按聲明之變更，亦屬訴之變更。在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回時，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，不得就第一審判決之上訴再為裁判（最高法院112年度台上字第158號判決意旨參照）。另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此於簡易程序之上訴程序亦準用之，民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第262條第1項定有明文。經查：
㈠上訴人於原審主張如附圖（即彰化縣北斗地政事務所收件日
期文號112年2月9日北土測字第179號複丈成果圖）所示編號B部分面積32.53平方公尺之建物（下稱系爭B建物）為訴外人許萬發興建，許萬發死亡後，系爭B建物由許萬發繼承人即被上訴人許順忠、許順洲、許順鎮、許素蘭、許素雲、許素妹（下合稱許順忠等6人，各稱姓名）、陳錫堅、林逸富、陳淑媛、陳莉螢、陳淑粉、陳薏如、林漢晟（下合稱陳錫堅等7人，上訴人於本院審理中撤回對陳錫堅等7人之訴，詳後述）繼承而公同共有；附圖編號C部分面積37.74平方公尺之建物（下稱系爭C建物）為許順忠、原審追加被告許富誠共有；附圖編號D部分面積36.08平方公尺之建物（下稱系爭D建物）為許順忠所有，並聲明：⒈許順忠等6人、陳錫堅等7人應將坐落彰化縣田尾鄉芳圃段25地號土地（下稱系爭土地）上之系爭B建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。⒉許順忠、許富誠應將坐落系爭土地上之系爭C建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。⒊許順忠應將坐落系爭土地上之系爭D建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。⒋願供擔保，請准宣告假執行（原審因認許富誠非系爭C建物之事實上處分權人，而未許上訴人追加許富誠為被告）。
㈡上訴人於本院審理時主張系爭B、C建物為訴外人即許順忠等6
人之被繼承人許宮銘興建，許宮銘死亡後，系爭B、C建物由許順忠等6人繼承而公同共有，並將此部分聲明變更為：許順忠等6人應將坐落系爭土地上之系爭B、C建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。上訴人變更聲明前、後，均係本於所有權請求拆屋還地之同一基礎事實，核與前開規定，並無不合，應予准許，且依前揭說明，上訴人於本院為訴之變更後，原審所為判決即失其效力，本院應專就變更後之新訴為裁判，不得就原判決之上訴再為裁判，亦無庸就原判決為廢棄改判或為上訴駁回之諭知。
㈢上訴人於本院審理時，曾以許富誠同為系爭C建物事實上處分
權人，追加許富誠為被告（見本院卷一第110頁），嗣因上述訴之變更，撤回對許富誠及陳錫堅等7人之訴（見本院卷一第270頁），許富誠及陳錫堅等7人未曾為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，無庸得其等同意，已生撤回效力。是上訴人對許富誠及陳錫堅等7人之請求已不存在，本院無庸再為裁判。另上訴人於本院審理中撤回假執行之聲請，核屬減縮應受判決事項，揆諸前揭規定，應予准許。
二、許順鎮、許素蘭、許素雲、許素妹（下稱許順鎮等4人）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠變更之訴部分：上訴人為系爭土地共有人（應有部分24分之1
0），許順忠等6人公同共有之系爭B、C建物，無權占有系爭土地如附圖所示編號B、C部分，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命許順忠等6人拆除系爭B、C建物，並騰空返還該部分土地與上訴人及其他共有人之判決。並聲明：許順忠等6人應將坐落系爭土地上之系爭B、C建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。
㈡上訴部分：許順忠所有系爭D建物無權占有系爭土地如附圖所
示編號D部分，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命許順忠拆除系爭D建物，並騰空返還該部分土地與上訴人及其他共有人之判決（原審就上訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分，許順忠應將坐落系爭土地上之系爭D建物拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人及其他共有人。
二、被上訴人答辯：㈠許順忠辯以：伊為系爭土地共有人（應有部分6分之1），系
爭B、C建物為許宮銘興建，許宮銘死亡後，由伊等6人繼承而公同共有，且未經遺產分割，系爭D建物為伊興建、所有。該等建物占用系爭土地面積，未逾伊就系爭土地應有部分所換算之面積（計算式：系爭土地面積2080.99平方公尺×1/6＝346.83平方公尺【小數點二位以下四捨五入】）。由系爭土地之地上物坐落情形，可知系爭土地有分管契約存在，且各共有人均係按分管契約使用系爭土地，縱認無明示分管契約，亦得據此認定有默示分管契約存在。伊另已就系爭土地提起分割共有物訴訟，現由臺灣高等法院臺中分院以114年度上字第27號分割共有物事件（下稱另案）審理中，上訴人提起本件訴訟，屬權利濫用、違反誠信原則等語。
㈡許順洲辯以：系爭B、C建物為許宮銘興建，許宮銘死亡後，
由許順忠等6人繼承而公同共有，未經遺產分割。另案現仍在審理中等語。
㈢許順鎮等4人未於原審、本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠上訴人主張其為系爭土地共有人，系爭B、C建物現由許順忠
等6人公同共有，占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分；系爭D建物為許順忠所有，占用系爭土地如附圖所示編號D部分等事實，業據其提出系爭土地第一類謄本、現場照片等件為憑（見原審卷一第25-40、59-65頁)；復經原審及本院會同兩造、彰化縣北斗地政事務所人員現場勘測明確，有勘驗筆錄暨簡圖、現場照片、附圖之土地複丈成果圖為證（見原審卷一第79、85-103、107、215-233頁；本院卷一第143-165頁）；且為許順忠、許順洲不爭執（見本院卷一第268、269頁），而許順鎮等4人均於相當期間內受合法之通知，未於原審及本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，堪認上訴人上開主張之事實為真正。
㈡系爭B、C、D建物無權占有系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。是以，被上訴人應就其等有權占有系爭土地之事實，負舉證責任。
⒉又按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。查許順忠抗辯由系爭土地之地上物坐落情形，可知系爭土地有分管契約存在，且各共有人均係按分管契約使用系爭土地，縱認無明示分管契約，亦得據此認有默示分管契約存在云云，固據其提出自行繪製之示意圖、另案複丈成果圖為憑（見原審卷一第155、239頁），然為上訴人否認。觀諸上開示意圖及另案複丈成果圖，雖可知系爭土地有系爭B、C、D建物及上訴人所有建物坐落其上，然無從執此逕認系爭土地有明示或默示分管契約存在；又共有人擅自於共有土地上興建建物，其餘共有人本得請求拆除，並無容忍義務，縱其他共有人未曾提出異議或訴請排除，惟默示同意與單純沉默不同，如無其他符合社會觀念之特別情事，應認為對無權占有人之使用未加異議，僅屬單純沉默，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，是許順忠此部分所辯，自不足採。⒊復按各共有人依其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，但共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院88年度台上字第2765號判決意旨參照）。查許順忠固抗辯該等建物占用系爭土地面積，未逾其就系爭土地應有部分所換算之面積，其係在應有部分內占有使用系爭土地云云，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，許順忠未舉證證明系爭B、C、D建物占有系爭土地如附圖所示編號B、C、D部分，已取得全體共有人之同意，縱上開建物占用系爭土地面積，未逾許順忠就系爭土地應有部分所換算之面積，仍屬無權占有，是許順忠此部分所辯，亦不足採。
⒋此外，被上訴人未提出其他證據證明有何占有系爭土地之合
法權源，則上訴人主張系爭B、C、D建物無權占有系爭土地如附圖所示編號B、C、D部分，應屬可採。
㈢上訴人提起本件訴訟，無權利濫用或違反誠信原則：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。次按民法第148條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制（最高法院107年度台上字第2185號判決意旨參照）。
⒉許順忠固辯稱其已就系爭土地提起分割共有物訴訟，現由另
案審理中，上訴人提起本件訴訟，屬權利濫用、違反誠信原則云云。然本件訴訟於民國111年12月5日因上訴人起訴而繫屬於原審法院（見原審卷一第13頁），另案訴訟係於112年5月18日經許順忠起訴而繫屬本院（見本院112年度訴字第525號卷一第11頁），可知係上訴人先提起本件拆屋還地訴訟，許順忠始另案訴請分割系爭土地；又上訴人為系爭土地共有人，許順忠等6人無合法正當權源占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，許順忠無合法正當權源占用系爭土地如附圖所示編號D部分，上訴人為保護所屬財產權益，本於所有權之作用，而主張許順忠等6人應拆除系爭B、C建物，許順忠應拆除系爭D建物，許順忠等6人雖受有拆屋還地之財產上不利益，然上訴人為追求其完整使用系爭土地如附圖所示編號
B、C、D部分之目的，並回復其對共有系爭土地所有權能之完整性，難認上訴人之權利行使行為係以損害許順忠等6人為主要目的。是許順忠抗辯上訴人訴請拆除系爭B、C、D建物，為權利濫用、違反誠信原則云云，自不可採。
㈣綜上，許順忠等6人公同共有系爭B、C建物無權占有系爭土地
如附圖所示編號B、C部分，許順忠所有系爭D建物無權占有系爭土地如附圖所示編號D部分，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求許順忠等6人將系爭B、C建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人，及許順忠將系爭D建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人，均屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，變更之訴請求許順忠等6人將系爭B、C建物拆除並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。另上訴人請求許順忠應將系爭D建物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人，亦有理由，應予准許，原審駁回上訴人此部分請求，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院就該部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，上訴人之上訴及變更之訴，均為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 黃倩玲法 官 謝舒萍正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 吳芳儀