臺灣彰化地方法院民事判決113年度簡上字第13號上 訴 人 蘇博敬訴訟代理人 陳詠琪律師複 代理人 張家豪律師被 上訴人 吳晉溢上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國112年10月17日本院北斗簡易庭112年度斗簡字第40號第一審判決提起上訴，本院於民國113年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。本件上訴人於原審主張依民法第179條規定請求被上訴人返還代墊工程款（詳後述），嗣於本院追加民法第490條規定為同一請求，核二者所主張之原因事實，均基於同一工程所生爭執，請求之基礎事實同一，故上訴人訴之追加合於前揭規定，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國111年6月9日以新臺幣（下同）1萬5,900元向被上訴人吳晉溢（原名吳明讚）承包被上訴人經營之門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○段00號銨修汽車修護廠（下稱系爭汽修廠）外圍圍牆、圍牆柱子、水溝蓋框安裝工程（下稱A工程），伊已於111年6月12日完成施作，惟被上訴人遲未給付工程款。另系爭汽修廠尚有鋪設地板工程（下稱B工程）需施作，被上訴人遂請伊介紹相關業者，該等業者施作完成後，被上訴人請求伊先行代墊相關工程款項，伊因而為被上訴人代墊15萬4,930元（下稱系爭款項）。被上訴人無法律上原因，受有免付系爭款項之不當得利，屢經伊催討，仍不返還。縱認兩造間就B工程有承攬契約存在，伊亦得依照民法第490條規定，請求被上訴人給付系爭款項。為此，爰依兩造間A工程承攬契約之約定，請求被上訴人給付A工程之工程款，並擇一依民法第179條或第490條規定，請求被上訴人返還B工程之系爭款項等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人17萬830元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人都是與其母親即訴外人洪綉桃一起作工程，而伊於111年6月9日也有口頭跟洪綉桃說系爭汽修廠地板也要請上訴人鋪，所以兩造間就B工程亦有承攬契約存在。上訴人雖得請求1萬5,900元及15萬4,930元，惟因B工程施作完成後，系爭汽修廠地面前後高低落差10公分，不符行政院公共工程委員會所定2公尺見方內偏差小於3毫米之標準而有瑕疵，致無法排水，造成伊無法修車，且A工程的水溝蓋因與地板黏在一起而不能使用。伊曾通知洪綉桃修繕，惟洪綉桃竟稱瑕疵無法修補，伊無奈另覓工打掉地板重新施作，另因圍牆興建在地上，亦需重新施作，被上訴人因而另支出地板刨除工程費用3萬2,000元，及重新施作鋼筋混凝土地板工程及磚造圍牆工程費用12萬3,740元，共計15萬5,740元，得請求上訴人賠償。茲以此向上訴人為抵銷（先抵銷B工程系爭款項，餘額再抵銷A工程之工程款），故原告主張並無理由等語置辯。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人1萬5,090元及自112年2月8日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人其餘請求，暨就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人15萬5,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（二審卷第95-96頁）：㈠兩造於111年6月9日成立承攬契約，由上訴人以1萬5,900元承
包被上訴人經營之系爭汽修廠外圍圍牆、圍牆柱子、水溝蓋框安裝工程（即A工程），上訴人並已於111年6月12日完成施作，被上訴人未給付上開工程款。
㈡系爭汽修廠另有鋪設地板工程（即B工程），經上訴人另覓第三人施作完成，上訴人支付第三人15萬4,930元。
㈢B工程完成後，被上訴人方面認為工作有瑕疵，另行覓工將鋪
設之地板打掉後重新施作，被上訴人因而支出地板刨除工程費用、重新施作鋼筋混凝土地板工程及磚造圍牆工程費用。
五、得心證之理由：㈠上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1萬5,900元工程款，為有理由：
按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第490條第1項、第505條所明定。足見承攬採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，得請求報酬。經查，兩造於111年6月9日成立承攬契約，由上訴人以1萬5,900元向被上訴人承包系爭汽修廠之A工程，上訴人已於111年6月12日完成施作等情，為兩造所不爭，是上訴人既已完成承攬工作，則其依承攬契約請求被上訴人給付承攬報酬1萬5,900元，自屬有據。㈡兩造就B工程有承攬契約法律關係存在，上訴人依民法第490條規定，請求被上訴人給付15萬4,930元，為有理由：
⒈按承攬非必須承攬人自盡其勞務，雖使用他人，亦無不可（
最高法院65年度台上字第1974號判決可參）。經查，B工程之施工人員即證人陳韋廷於原審證稱略以：上訴人叫我過去系爭汽修廠做修理升降梯以及地板拆除整平工程，上訴人找我時就跟我說是業主叫上訴人代叫工程，但兩造都有跟我說要如何施工。我挖完、填平地板後，是跟原告拿錢，因為工程界都是代叫人員負責給付，且代叫人員是有責任的，如果收不到錢，就是跟代叫人員拿，施工錯誤的話，代叫人員也要負責。我整平後，有跟兩造確認可以才離開等語明確（一審卷第108-109頁），足證上訴人就B工程可使第三人施作，惟第三人若施工有誤，上訴人仍需對被上訴人負責，且上訴人於第三人施作時亦在現場指揮施工、確認B工程施工狀況，顯見兩造間確有使上訴人完成B工程之約定，而就B工程存有承攬契約甚明。上訴人雖主張施工項目均由被上訴人直接指揮相關工程人員施作，上訴人亦未監督工程之進行，幫被上訴人代叫廠商並代墊款項，僅是基於無償之好意施惠關係而已等語，然此與證人陳韋廷前開證述內容不符，且上訴人就A工程所獲款項僅1萬5,900元，上訴人在兩造間無任何契約關係存在下，卻願為被上訴人代墊高於A工程款10倍之款項，亦非合理，又承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦無不可，上訴人前開主張，自難採認。
⒉從而，兩造間就B工程既亦有承攬契約存在，而B工程業經上
訴人委請之第三人施作完成，上訴人並已支付第三人15萬4,930元等情，為兩造所不爭，足認B工程業已完工，是上訴人依民法第490條規定，請求被上訴人給付B工程之系爭款項15萬4,930元，自屬可採。上訴人依民法第490條規定請求被上訴人給付15萬4,930元，既有理由，則其另依民法第179條規定為同一請求，本院即無庸審論。㈢被上訴人抗辯B工程有地平瑕疵，另覓他人重新施作，受有地
板刨除工程費用3萬2,000元及重新施作鋼筋混凝土地板工程及磚造圍牆工程費用12萬3,740元等損害，得請求上訴人賠償，並以此對上訴人抵銷等語，為有理由：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固
得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項規定。若瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利，倘不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院112年度台上字第2401號判決可參）。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項亦有明定。
⒉經查，被上訴人另行尋覓之工人即證人林四上於原審證稱略
為：系爭汽修廠原本是內高外低，我有用雷射水平儀測量，系爭汽修廠裡面比外面鐵捲門處低了10公分，我有看到有水積在系爭汽修廠裡面流不出去，大約直徑60公分，就在大門進去後的正中間。另因圍牆沒有挖地基，就只是安裝在水泥地上面，所以水泥地打掉，圍牆就會裂開等語(一審卷第184-185頁)，系爭汽修廠地板既有積水，復經林四上以雷射水平儀實際測量確有高低差10公分之情事，是被上訴人辯稱B工程有地平瑕疵，致系爭汽修廠積水，被上訴人無法修車等語，自足採信。上訴人雖主張林四上所述與事實不符，且業主如不滿意另覓工施作，無法證明原本工程有瑕疵，縱有瑕疵，亦不至於要拆除或重新施工。況被上訴人無法證明有通知洪綉桃修繕，且承攬人並非洪綉桃，故被上訴人通知洪綉桃修繕，亦不生催告之效等語。惟查，林四上乃親自至系爭汽修廠施工之人，且其對於積水位置、施測地平傾斜過程等細節均具體詳述，顯非虛妄，且若無地平瑕疵，被上訴人豈會另行花費時間、勞力、費用，另行覓工將已施作之鋼筋混凝土地面打掉重新施作。又上訴人委請他人施作之地板，既已因地平瑕疵導致積水，如非拆除並重新鋪設水泥以調整地板高度，顯無法將積水排除，是B工程之瑕疵，已達無法修補，確有重新施作之必要。B工程之瑕疵既無從補正，被上訴人毋庸先行催告上訴人修繕，即得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。故上訴人主張上情，均非可採。
⒊次查，依被上訴人所提永順工程行收款紀錄（一審卷第157頁
上方）已載明：永順工程行於111年6月22日至25日施工，收款人張俊昇已收款3萬2,000元等情；其所另提出之請款單（一審卷第157頁下方）所載略為：混凝土6萬2,100元、打平工資1萬2,000元、粉光1萬元、砌紅磚柱粉光3萬元、打紅磚壁7,600元、點焊網2,040元，並有「讚」及「付清」字樣等情，足認被上訴人確實有因重新施作地板工程，而另行支出地板刨除工程費用3萬2,000元及鋼筋混凝土地板工程與磚造圍牆工程費用12萬3,740元。上訴人雖主張前揭資料無法證明係為系爭汽修廠之地板工程而支出等語。惟查，由上訴人提出明泰五金建材行估價單、王功建材砂石行工作單、富翔工程行估價單、埔鹽工程行請款明細表、黃泰手寫收據（二審卷第103-111頁）觀之，開立日期係自111年6月13日至17日，與被上訴人所提出之永順工程行收款紀錄之收款日期相近，而明泰五金建材行估價單上載品項包含磚、水泥（二審卷第103頁），以及埔鹽工程行請款明細表則載明請款項目含整平、混凝土（二審卷第109頁）等情，亦與被上訴人所提請款單上所載混凝土、打平、紅磚等工程材料或工項相仿，足認被上訴人所提單據，確係用以支付修繕系爭汽修廠之地板。故上訴人前揭主張，難認有據。
⒋據上，兩造就B工程既有承攬契約關係存在，業如前述，而上
訴人就B工程之施作有地平瑕疵，致系爭汽修廠無法排水，其瑕疵已不能補正，上訴人另行覓工重新施作，因而支出地板刨除工程費用3萬2,000元，及重新施作鋼筋混凝土地板工程及磚造圍牆工程費用12萬3,740元，顯可歸責於上訴人，是被上訴人依民法第495條規定，請求上訴人賠償15萬5,740元（計算式：32,000＋123,740＝155,740），自屬有據。被上訴人繼以前開15萬5,740元損害賠償債權依序與B、A工程之款項抵銷，亦屬可採。上訴人雖主張抵銷抗辯係被上訴人於二審始提出之防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，應不得提出等語，惟被上訴人於原審即已不斷提及因B工程地平瑕疵，致其另行覓工而額外支出費用，並已敘及民法第495條規定等語（一審卷第59、145-146、186頁），是被上訴人於本院以民法第495條所生之損害賠償為抵銷抗辯，核屬對於在第一審已提出之防禦方法為補充，合於民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條第1項第3款規定，自許提出，上訴人之主張，並非可採。
⒌從而，上訴人就B工程之系爭款項15萬4,930元及A工程之部分
報酬810元（計算式：155,740－154,930＝810）所生之債權，均因抵銷而消滅，故上訴人請求A工程之工程款1萬5,090元（計算式：15,900－810＝15,090），為有理由，其餘逾此範圍之請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1萬5,090元及自起訴狀繕本送達翌日即112年2月8日（送達證書見一審卷第43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，要屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審命被上訴人如數給付，並依職權宣告假執行暨免為假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，經核尚無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 詹秀錦法 官 張亦忱以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 黃明慧