臺灣彰化地方法院民事判決113年度簡上字第63號上 訴 人 羅春束訴訟代理人 陳榮華被 上訴 人 金新鮮有限公司法定代理人 莊永輝訴訟代理人 張智學律師
洪淑燕上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國113年1月25日本院北斗簡易庭第一審判決 (112年度斗簡字第222號)提起一部上訴，本院於114年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人不得有附表所示之侵害行為。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決主文第2項得假執行；但被上訴人以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔40%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人原依民法第767條第1項規定，請求被上訴人排除侵害，其請求排除侵害之訴之聲明及上訴聲明原請求被上訴人應將上訴人所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000號建物（下稱339號建物）1樓西側牆壁(下稱系爭西側牆)修復到不漏水。經本院行使闡明權後，將上述作為義務之聲明，更正為不作為義務聲明，亦即「被上訴人不得有附表所示之侵害行為。」，本院認上開更正僅係將聲明更正為適切之聲明，並未變更聲明原意及起訴請求，認應屬聲明之更正，而非訴之變更。被上訴人主張上開聲明之更正應屬訴之變更，尚有誤會，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人所有339號建物與被上訴人承租之同段341號建物（下稱341號建物）為相鄰房屋，共用一道牆壁（下稱共同壁），上訴人在339號建物經營中藥行，被上訴人在341號建物經營生鮮超市，並於店內緊靠系爭共同壁之東側牆(下稱系爭東側牆)區域設置生鮮冷藏冷凍櫃，致上開生鮮冷藏冷凍櫃排出之冷空氣凝結水氣不斷滲入共同壁，造成339號建物內共同壁即系爭西側牆面凝露滴水及地面積水，地面磁磚縫隙發霉，並導致339號建物內中藥受潮毀損，無法營業，致上訴人受有營業損失新臺幣（下同）216萬元、預估修繕系爭西側牆壁之費用22萬4,784元，爰依民法第767條、第793條及第184條規定，請求被上訴人不得有如附表所示之侵害行為及應給付上訴人238萬4,784元等情情。
二、被上訴人則抗辯：被上訴人設置之生鮮冷藏冷凍櫃並未緊靠共同壁，且後方設有隔溫工程、三合一板、循環扇、保溫板、積木等措施，並無冷凝水滲入共同壁之情形，且共同壁靠341號建物側牆壁為裸露磚牆，未施以水泥防水塗料，本會有滲水之情形，被上訴人承租341、343號建物時，曾建議上訴人施以水泥防水，為上訴人所拒，上訴人屋內系爭西側牆壁滲水與上開生鮮冷藏冷凍櫃應無因果關係。又上訴人中藥受潮，應係因保存不當，亦與生鮮冷藏冷凍櫃無因果關係等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅對被上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡如主文第2項所示。㈢被上訴人應給付上訴人238萬4,784元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明則為:㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、本院判斷：㈠上訴人請求被上訴人排除如附表所示之侵害，為有理由：
⒈上訴人所有339號建物與被上訴人承租之341號建物為相鄰房
屋，系爭西側牆屬於共同壁，上訴人在339號建物經營中藥行，被上訴人在341號建物經營生鮮超市，並於店內緊靠系爭東側牆區域設置生鮮冷藏冷凍櫃等情，業為兩造於爭點整理協議所不爭(見二審卷第84頁)，並經原審法官至現場勘驗，製有勘驗筆錄及現場照片可稽（見一審卷第167至185頁），故應堪採信。
⒉上訴人主張被上訴人設置上開冷藏冷凍櫃產出之冷空氣凝結
水氣不斷滲入共同壁，造成系爭西側牆凝露滴水等情，雖為被上訴人所否認。惟查：本院經上訴人聲請囑託彰化縣建築師公會鑑定，認：系爭西側牆中段未見有明顯裂痕，但有潮溼感，有發霉現象，走廊可見有局部水痕，後段餐廳廚房牆面磁磚進底部有水痕，從後院觀看341號外牆浪板有明顯水珠，近339號角落處可見垂流水痕，經測量比對冷藏冷凍櫃與牆面相對位置之濕度及露點溫度，並逐一檢討分析「管線設備」、「雨水」、「地下潮氣上升」、「空氣中水分」等因素，判斷系爭西側牆滲水之水分來源為「空氣中水分」，應為341號建物冷藏冷凍櫃所導致等情，此有113年9月16日之鑑定報告書在卷足參。上訴人於上開鑑定後，經本院曉諭自行改善相關設施，復經本院囑託同公會再次鑑定結果，認：相較於前次鑑定，本次鑑定未見系爭西側牆有滲水情形，走廊側亦未見水痕，且未如前次鑑定時有潮溼感，系爭西側牆滲水情形確實有所改善，顯示被上訴人設置抽風機將滯留於冷藏冷凍櫃背面之冷空氣抽出，有減少低溫傳透效果。然而運用抽風機24小時運轉之改善方式，仍有如發生故障或斷電等風險，本次鑑定測得系爭西側牆測點溫度低於露點溫度超過±1℃者，有可能是因抽風機故障所致。又上開改善方式，擴大低溫傳透影響範圍，讓系爭共同壁整體降溫，致本次鑑定測得系爭西側牆測點溫度低於露點溫度但仍在±1℃範圍內之數據增多，部分數據仍顯示系爭西側牆受冷藏冷凍櫃溫度傳透影響。此外，339號建物通風條件非屬良好，環境濕度稍高，較易受結露或反潮等類似作用影響等情，亦有114年7月9日之鑑定報告書在卷足參。本院審酌上開鑑定報告意見及鑑定資料，認被上訴人於第一次鑑定後雖進行改善，以抽風機將冷藏冷凍櫃排出之冷空機抽出，然仍無法排除抽風機故障或斷電等因素而造成系爭西側牆冷凝滲水的可能，且上開改善方式擴大低溫傳透共同壁範圍，讓共同壁整體降溫，亦增加系爭西側牆因天氣或環境因素造成冷凝的可能，故尚難認被上訴人上開改善措施已經完全排除對上訴人之侵害。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1 項中段定有明文。次按土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限，民法第793條定有明文。又上開相鄰關係之法律規定，目的在調和不動產利用所產生之衝突，俾發揮最大經濟機能，故上開相鄰關係不僅適用於不動產所有權人間，依民法第800條之1規定，對不動產之承租人亦應準用。本件上訴人為339號建物之所有權人，被上訴人為341號建物之承租人，被上訴人設置冷藏冷凍櫃排出冷空氣滲入共同壁，導致上訴人系爭西側牆冷凝滲水，自屬民法第793條規定之侵入上訴人所有建物之其他相類行為，故依民法第767條第1項中段、第793條及第800條之1規定，上訴人自得請求排除侵害。又依法官知法原則，法官應依職權適用法律，不受當事人法律見解之拘束，本件上訴人請求排除侵害應適用上開法律規定，業經本院上開闡述明確，故不受上訴人法律意見之拘束，附此敘明。
⒋被上訴人雖主張共同壁靠341號建物側牆壁本為裸露磚牆，未
施以水泥防水塗料而易滲水云云，惟查：339號與341號建物中間之共同壁，於上訴人興建339號建物之初，確實經341號建物地主同意，而設置共同壁，共同壁坐落於上訴人所有同鎮華崙段833地號土地及341號建物所在之同段834地號土地等情，業經上訴人提出之地籍圖重測地籍調查表及使用共同壁協定書影本為證（見二審卷第207、209及223頁），並經本院依職權調取之地籍圖在卷足參（見二審卷第353頁），且均為兩造所不爭，則共同壁靠341號建物側，既坐落於上開834地號土地，自非屬上訴人應進行水泥打底粉光之義務，而應由共同壁同意人於興建建物時自行進行水泥打底粉光。又該側牆面未經水泥打底粉光，磚牆直接外露，雖會增加冷藏冷凍櫃相對熱傳透率，但影響程度尚難謂造成共同壁滲水之原因，此有鑑定報告意見在卷可參（見114年7月9日鑑定報告書第17頁），故被上訴人前揭主張自不足採信。
㈡上訴人請求修繕系爭西側牆費用及營業損失，均無理由：
上訴人雖主張被上訴人冷藏冷凍櫃排出冷空氣導致系爭西側牆冷凝，請求被上訴人給付預估修繕系爭西側牆壁之費用22萬4,784元及營業損失216萬元等情，並提出彰化縣政府函、商業登記抄本、估價單及診斷證明書等影本為證（見二審卷第241至251頁），然為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人自承請求之修繕費用為預估修繕系爭西側牆至不滲水
的費用，應屬被上訴人上述侵害排除方法之一。本院審酌被上訴人就其設置冷藏冷凍櫃排出冷空氣侵入共同壁，進而妨礙上訴人使用系爭建物之所有權行使，雖有防免義務，然防免侵害之方法並非單一，上訴人未能舉證證明其委請他人預估之施工方式為唯一排除侵害之方法且屬必要，自難採為被上訴人排除侵害之方法。本院復參酌前揭鑑定報告意見，認339號建物系爭西側牆面本屬長廊，並無任何窗戶，通風條件非屬良好，環境濕度較高，本來就容易受到天氣反潮或結露等類似作用影響，故系爭西側牆面或木門縱使有受損，其原因亦可能因屋內環境通風條件不良、氣候因素或建物老舊所導致，尚難直接認定係因被上訴人設置冷藏冷凍櫃排出冷空氣發生冷凝結露所造成，上訴人僅提出牆面及木門潮濕發霉照片，尚難推認係因牆面冷凝結露所導致，其請求上開預估修繕費用，自難准許。
⒉上訴人原來於339號建物經營中藥行等情，雖有前揭商業登記
抄本可證，惟中藥材保存環境本應避免潮濕，一般中藥行，均採取除溼及密封保存措施，始能妥適保存藥材。況339號建物為長型建物，系爭西側牆無任何窗戶通風不良，易受天氣反潮或結露影響，已如前述，則上訴人經營中藥行，自應考量建物通風條件，採取除溼及密封保存措施，才能妥適保存中藥材，若上訴人捨此而不為，造成中藥材發霉，自難認與被上訴人設置冷藏冷凍櫃排出冷空氣侵入共同壁間具有相當因果關係。此外，上訴人亦未能舉證證明其所稱之營業損失與上開冷空氣侵入共同壁間有相當因果關係，則其依民法第184條規定請求被上訴人賠償營業損失216萬元，本院亦礙難准許。
㈢綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第793條及第8
00條之1規定請求被上訴人排除如附表所示之侵害行為，為有理由；上訴人請求被上訴人給付預估修繕系爭西側牆費用22萬4,784元及依民法第184條請求被上訴人賠償營業損失216萬元，均無理由。原審就上訴人請求排除侵害有理由部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
㈣本件原應適用通常程序，於一審未經兩造抗辯而為言詞辯論
，視為合意適用簡易程序，然依兩造敗訴部分之上訴利益，均得上訴第三審，附此敘明。另本件係適用簡易訴訟程序所為被上訴人敗訴之判決即主文第2項部分，因被上訴人得上訴，自應依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，上訴人雖陳明就此部分願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，就敗訴部分之聲請，即無駁回聲請之必要。又本院另依被上訴人之聲請酌定相當擔保金，准予免為假執行。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 陳毓秀
法 官 黃倩玲法 官 李莉玲附表：
被上訴人於彰化縣○○鎮○○路000號建物東側牆壁設置冷藏冷凍櫃讓冷氣散出導致上訴人所有同路339號建物西側牆壁因冷氣傳導產生結露滲水之情形。以上正本係照原本作成。兩造就敗訴部分如不服本判決，得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 蕭美鈴