臺灣彰化地方法院民事判決
113年度簡上字第77號上 訴 人 劉榮進訴訟代理人 林亮宇律師
陳虹羽律師被上訴人 劉克勤訴訟代理人 王翼升律師複代理人 武陵律師上當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國113年2月29日本院北斗簡易庭112年度斗簡字第377號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」。又同法第255條第1項第2款規定訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。本件上訴人於原審備位依民法第821條、第767條第1項之規定，聲明：被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖即彰化縣田中地政事務所111年8月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ建物拆除，並將該部分土地返還予全體共有人。嗣於本院審理中，改依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條等規定，變更如下列備位聲明第二項所示，核與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張略以：
一、彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱1017地號土地）為祭祀公業劉觀相所有，兩造之父即被繼承人劉金木於1017地號土地上原有3間房屋（下稱系爭3間房屋），分別為「彰化縣○○鄉○○路0段000巷0弄0號貳間」、「彰化縣○○鄉○○路0段000巷0弄0號貳間」、「彰化縣○○鄉○○路0段000巷0弄0號東側貳間（下稱『4弄2號東側貳間房屋』）」。劉金木就系爭3間房屋坐落在1017地號土地範圍內之土地，與祭祀公業劉觀相全體派下員成立有分管契約（下稱「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」）。因劉金木年邁無法耕作，劉金木之子即訴外人劉克恩及兩造遂於民國89年2月19日簽立財產分配合約書（下稱系爭合約書），其中第4條約定：「月眉池（誤載為月眉持）公業厝地山腳路三段632巷5弄2號貳間為劉克勤所有，632巷4弄2號貳間為劉克恩所有，632巷4弄2號東側貳間為劉榮進所有」等語，兩造與劉克恩即因此另成立分管契約（下稱「3子間之分管契約」），約定其等就所分得之系爭3間房屋坐落之土地範圍有占有使用權，亦即上訴人因而對『4弄2號東側貳間房屋』坐落之土地範圍（下稱系爭基地）取得占有（或管理）使用權（下稱系爭使用權）。
二、不料，被上訴人未經上訴人同意，於92年間擅自將上訴人所有『4弄2號東側貳間房屋』拆除，並在系爭基地上新建如附圖所示編號Ａ建物即門牌「彰化縣○○鄉○○路0段000巷0弄0號」房屋（下稱『4弄3號房屋』或系爭建物），而無權占有系爭基地，侵害上訴人之權利（即系爭使用權）。爰：㈠先位依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第213條第1項及不當得利等規定，擇一請求被上訴人拆除系爭建物、返還占用之系爭基地予上訴人，及支付相當於租金之不當得利。㈡、備位依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條等規定，擇一請求被上訴人拆除系爭建物、並將該部分土地返還予劉金木之全體繼承人如聲明所示等語。
貳、被上訴人答辯略以：
一、兩造前於本院111年度斗簡字第352號遷讓房屋事件（下稱另案遷讓房屋事件）中，就「『4弄2號東側貳間房屋』之坐落範圍即系爭基地為何之主要爭點已充分攻防，就『4弄2號東側貳間房屋』之坐落範圍即系爭基地無從特定」之判斷，已有爭點效，法院應受拘束，亦即上訴人無從證明系爭基地、系爭使用權之具體範圍。
二、系爭合約書僅為兩造與劉克恩間之約定，難認祭祀公業劉觀相之全體派下員與兩造及劉克恩間就系爭合約書之內容有成立分管契約，且兩造與劉克恩彼此間並未就系爭3間房屋所坐落之土地範圍成立分管契約。故並無上訴人所稱「3子間之分管契約」存在。且依系爭合約書之約定，上訴人亦僅於『4弄2號東側貳間房屋』存續之情形下對所坐落土地有使用權。
三、被上訴人於92年間拆除『4弄2號東側貳間房屋』、建築『4弄3號房屋』時，劉金木尚在世，且知悉未表示反對，顯然已同意被上訴人占有使用『4弄3號房屋』所坐落之土地。
四、縱認上訴人主張有理由，其依民法第184條之規定請求，已罹於時效，且『4弄3號房屋』應受文化資產保存法相關規定保護，上訴人不得請求被上訴人拆除之，亦不得請求相當於租金之不當得利。再上訴人既主張祭祀公業劉觀相之財產為全體派下員公同共有，則其依民法第179條請求不當得利，亦由全體共有人為之始具當事人適格等語。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴，並變更備位聲明。上訴（含變更）聲明：㈠、先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落1017地號土地上，如附圖所示編號A磚造建物拆除，並將土地騰空返還予上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)21,057元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、備位聲明:⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落1017地號土地上如附圖所示編號A之磚造建物拆除，並將土地騰空返還予被繼承人劉金木之全體繼承人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，結果如下（本院依判決格式調整文字，本院卷第88、194頁）：
一、兩造不爭執事項（此部分亦有相關證據資料在卷可稽，堪信屬實）：
㈠、1017地號土地登記所有權人為祭祀公業劉觀相。
㈡、兩造為兄弟（劉克勤為大哥，劉榮進為三弟），其等父親即被繼承人劉金木於98年7月9日過世。過世時之全體繼承人為兩造及訴外人劉克恩、劉月。
㈢、劉金木之子即兩造與劉克恩於89年2月19日簽立財產分配合約書（原審卷第25頁），其中第4條約定：「月眉池公業厝地山腳路三段632巷5弄2號貳間為劉克勤所有，632巷4弄2號貳間為劉克恩所有，632巷4弄2號東側貳間為劉榮進所有」等語。
㈣、上開財產分配合約書所載「632巷4弄2號東側貳間」業於92年間拆除。
㈤、坐落1017地號土地如附圖所示編號Ａ建物（即『4弄3號房屋』）為被上訴人於92年間出資興建，為被上訴人所有。
二、兩造爭執事項：
㈠、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第767條第1項前段、中段、民法第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人如上訴先位聲明第二項所示，是否有理由？
㈡、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第179條，擇一請求被上訴人如上訴先位聲明第三項所示，是否有理由？
㈢、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條，擇一請求如上訴備位聲明第二項所示，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按民事訴訟如係由原告（即本件上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，先予敘明。
二、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第767條第1項前段、中段、民法第184條第1項前段規定，擇一請求被上訴人如上訴先位聲明第二項所示，並無理由：
㈠、上訴人前以被上訴人未經其同意拆除其所有『4弄2號東側貳間房屋』，新建『4弄3號房屋』為由，訴請被上訴人遷讓返還『4弄3號房屋』及系爭基地，經另案遷讓房屋事件（本院111年度斗簡字第352號）審理後，以上訴人未能證明系爭基地所在位置等情為由，駁回上訴人之訴確定，此為兩造所不爭執。足認上訴人並未證明現『4弄3號房屋』所在基地位置即為系爭基地。
㈡、1017地號土地登記所有權人為祭祀公業劉觀相，兩造及其被繼承人劉金木均非登記共有人，此為兩造所不爭執，且有1017地號土地登記謄本在卷可稽（原審卷第21頁）。雖兩造均自承其等及劉金木為祭祀公業劉觀相之派下權人，惟派下權人並非等同登記共有人，1017地號土地（包括系爭基地）之所有權，自應由登記所有權人祭祀公業劉觀相行使；且劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間是否確有分管契約存在，亦非劉金木（包括其繼承人即兩造）所得片面主張。縱認上訴人所謂之「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」存在，惟劉金木死亡後，其全體繼承人除兩造與劉克恩外，尚有劉月，此有被上訴人所提劉金木繼承系統表在卷可按（本院卷第119頁），且為兩造所不爭執。雖兩造與劉克恩於89年2月19日簽立系爭合約書（原審卷第25頁），惟劉金木斯時尚在世，乃之後於98年7月9日始過世，觀之系爭合約書並無劉金木、劉月之簽名。本院詢問兩造於劉金木過世後全體繼承人間有無遺產分割協議？兩造均未表示及證明全體繼承人間有遺產分割協議存在（本院卷第86頁）。則兩造與劉克恩於89年2月19日簽立之系爭合約書，既無劉金木、劉月之簽名同意，是否拘束劉金木、劉月即有疑問。則被上訴人辯稱其於92年間拆除『4弄2號東側貳間房屋』，興建『4弄3號房屋』，係得劉金木之同意，似非全然無憑。再觀諸系爭合約書記載「茲因家父年邁，無法管理耕作，欲將『名下部份財產贈與分配』給兒子……」，堪認兩造與劉克恩於簽署系爭合約書時，係在分配劉金木「名下之部分財產」，而1017地號土地（含系爭3間房屋所坐落之土地）為祭祀公業劉觀相所有，並非劉金木之名下財產，難認系爭合約書有就1017地號土地（含系爭3間房屋所坐落之土地範圍）做約定，更遑論有分配系爭3間房屋所坐落之土地範圍使用權之意。又系爭合約書第4條之文字為「月眉池公業厝地山腳路三段632巷5弄2號貳間為劉克勤所有，632巷4弄2號貳間為劉克恩所有，632巷4弄2號東側貳間為劉榮進所有」，並未有任何關於「土地」、「土地使用權」等相類之文字，顯然該條分配之範圍僅及於房屋，並未及於系爭3間房屋所坐落之土地。則上訴人主張依系爭合約書，兩造及劉克恩就系爭基地另成立「3子間之分管契約」，其就系爭基地具有系爭使用權，自屬無據。
㈢、基上，上訴人既未證明被上訴人所有系爭建物確坐落於系爭基地，亦未證明其就系爭基地具有系爭使用權。況「社頭月眉池劉氏古厝」於93年10月20日登錄為彰化縣歷史建築，而系爭建物於92年間興建，亦屬「社頭月眉池劉氏古厝」登錄範圍之建物，此有彰化縣文化局113年7月8日彰文資字第1130007976號函及檢附資料在卷可按（本院卷第159-167頁），依文化資產保存法第24條等相關規定，應保存原有形貌及工法，上訴人自不得任意請求被上訴人拆除。則上訴人以其就系爭基地具有系爭使用權，被上訴人侵害其權利為由，先位依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第767條第1項前段、中段、民法第184條第1項前段等規定，請求被上訴人拆除系爭建物返還土地如上訴先位聲明第二項所示，自無理由。
三、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第179條，擇一請求被上訴人如上訴先位聲明第三項所示，亦無理由：
承前所述，上訴人既無從證明其就系爭基地具有系爭使用權，則其以其就系爭基地具有系爭使用權，被上訴人侵害其權利獲有不當得利為由，依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第179條，請求被上訴人返還不當得利如上訴先位聲明第三項所示，亦無理由。
四、上訴人依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條，擇一請求如上訴備位聲明第二項所示，亦無理由：
上訴人於本院雖變更主張「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」於劉金木過世後，該分管契約即由兩造及劉克恩繼承而成立公同共有關係，如認該三人未成立「3子間之分管契約」，則系爭基地之管理使用權即應由該三人共同行使，爰依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條，擇一請求被上訴人應將系爭建物拆除並將土地騰空返還劉金木之全體繼承人等語。惟承前述，上訴人既未證明被上訴人所有系爭建物確坐落於系爭基地，且1017地號土地登記所有權人為祭祀公業劉觀相，兩造及其被繼承人劉金木均非登記共有人，1017地號土地（包括系爭基地）之所有權，應由登記所有權人祭祀公業劉觀相行使，劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間是否確有分管契約存在，亦非劉金木（包括其繼承人即兩造）所得片面主張；又系爭建物於92年間興建，屬「社頭月眉池劉氏古厝」登錄範圍之歷史建築，依文化資產保存法第24條等相關規定，應保存原有形貌及工法，上訴人自不得任意請求被上訴人拆除。則上訴人以前開情詞，備位依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條，請求被上訴人應將系爭建物拆除並將土地騰空返還劉金木之全體繼承人如上訴備位聲明第二項所示，亦無理由。
五、綜上所述，本件上訴人之主張均屬無據。從而，上訴人先位依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、「3子間之分管契約」、民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第213條第1項及不當得利之規定，擇一請求被上訴人拆除系爭建物、返還占用之系爭基地予上訴人，及支付相當於租金之不當得利如其先位聲明所示，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院變更原審備位聲明，改依「劉金木與祭祀公業劉觀相全體派下員間之分管契約」、民法第184條第1項前段、民法第179條等規定，擇一請求被上訴人拆除系爭建物並將該部分土地返還予劉金木之全體繼承人，亦無理由，此部分變更之訴，亦應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經本院審酌後，核與判決結果均無影響，爰不逐一論述。上訴人於本院請求通知證人即劉克恩之配偶蕭素月、兒子劉建宏，亦核無必要，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 林彥宇法 官 洪堯讚上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
書記官 李盈萩附圖：彰化縣田中地政事務所111年8月18日土地複丈成果圖