臺灣彰化地方法院民事判決113年度勞訴字第45號原 告 張雅柔訴訟代理人 廖啓彣律師複代理人 黃道平律師被 告 拼鮮水產行法定代理人 李鑄鋒訴訟代理人 施宥毓律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣48,600元，及自民國114年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之5，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告如以新臺幣48,600元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求被告給付資遣費及提繳勞工退休金，原聲明：「①被告應給付原告新臺幣（下同）353,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告應提繳378,000元至原告設於勞工保險局之勞工退休準備金專戶。」（見本院卷一第11頁）；嗣具狀追加請求積欠工資119,988元、失業給付損失164,880元及聲請假執行，變更聲明如後述（見本院卷一第266頁）。核其所為，係本於兩造間僱傭關係所生爭執之同一事實，就原訴所主張之事實及證據資料，於追加之新訴仍得加以利用，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：伊自民國110年2月20日起受僱於被告，從事食品、鍋具行銷之直播，且須依被告法定代理人李鑄鋒指示從事直播以外工作。兩造約定時薪1,200元，於當日以現金給付，每月薪資約20萬元，平均每日薪資6,666元，然被告未給付如附表一所示日期之工資。詎李鑄鋒於112年6月20日直播中辱罵伊，伊自翌（21）日起未再至被告營業處工作，然兩造均未表示終止勞動關係，應視為合意留職停薪。因被告短付工資，且未曾替伊投保勞健保及就業保險，亦未提繳勞工退休金，故依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，以本件起訴狀繕本送達（註：送達日期為113年7月12日），通知被告於113年8月31日終止兩造間勞動契約，爰依民法第482條、第486條前段、勞基法第22條第2項、第17條、民法第184條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項等規定，請求被告給付工資119,988元、資遣費353,333元、失業給付損失164,880元及提繳勞工退休金378,000元；倘認兩造不成立勞動關係，則依委任或承攬契約之法律關係，擇一請求被告給付短少報酬73,060元（自當日19時30分起算至直播結束，依每小時報酬1,200元計算，見本院卷二第225頁）或32,922元（依每日報酬6,666元計算，見本院卷二第227頁）等語，並聲明：①被告應給付原告638,201元，及其中353,333元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；其中284,868元自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告應提繳378,000元至原告設於勞工保險局之勞工退休準備金專戶。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠伊委由原告從事「鐘點主持」工作，約定以每小時1,200元計酬，每次最高報酬為6,000元，並於當日主持完畢後給付。
倘伊臨時取消邀約，於原告到達營業處前給予補償金1,200元，到達後則給予3,600元。被告就各月份欲進行直播日期，係由全部合作之showgirl協調確認時間後，始由各showgirl按確定之班表前往被告處進行直播。兩造並未約定固定工作時間，原告得拒絕特定日期之直播工作，上下班無須打卡，且工作內容高度自主，除可主導直播內容外，亦可同時為不同業主提供「鐘點主持」或禮生等服務，是兩造間並無人格上、經濟上或組織上從屬性，自不成立勞動契約，而應係委任或承攬契約。至李鑄鋒要求原告倒垃圾一事，係因原告借住李鑄鋒住處，所應負相應之義務，與兩造間委任關係無涉。
㈢縱認兩造成立勞動契約，然兩造已於112年6月間結束合作關
係，且原告於112年6月28日臉書直播中表明已自被告處離職，應認兩造於斯時合意終止勞動契約，自不得請求資遣費。倘認兩造未合意終止勞動契約，然原告遲至113年7月後，始主張勞基法第14條第1項第6款事由，亦已逾除斥期間。又原告於112年8月31日前6個月均無所得，資遣費數額應為0元。
另原告仍有從事其他工作，且其未辦理求職登記，自不符合失業給付請領要件等語置辯，並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第291頁、卷二第114頁，並依判決格式調整用語及修正文字）：
㈠原告自110年2月20日起，經被告通知後，至被告營業處執行
行銷食品、鍋具之直播工作，約定每小時報酬1,200元，於當日以現金交付。㈡原告未曾打卡。
㈢原告自112年6月21日起，未再至被告營業處從事直播工作。
㈣被告未曾為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間是否成立勞動契約？㈡若肯認，原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩
造僱傭關係，是否合法？有無逾同條第2項所定30日除斥期間？㈢若肯認，原告依勞退條例第31條第1項，請求被告提撥勞退金
378,000元，有無理由？亦即，原告任職期間每月應領薪資數額為何？㈣若認原告合法終止勞動關係，其請求資遣費353,333元，有無
理由？㈤原告可否請求被告給付失業給付損失164,880元？㈥原告請求短付報酬119,988元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間不成立勞動契約：
⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性等特徵。所謂人格上從屬性，係指受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。而勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供，作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同（最高法院97年度台上字第1542號民事判決可參）。
⒉原告主張其自110年2月20日起至112年6月20日止，受雇於被
告，於111年6月前依被告人事主管鄭姿堂排定之班表從事直播工作；於111年7月後則固定每日晚間直播，且需不定期依被告指示支援中午場及從事直播以外工作云云。然據證人鄭姿堂到庭證稱：我獨立從事直播工作，並未擔任被告人事主管。李鑄鋒告知需要直播之時間後，我會詢問並介紹工作給朋友。直播時間由我們自行調配，如原告時間無法配合，就再問其他人等語（見本院卷二第356至359頁），核與李鑄鋒與證人鄭姿堂對話紀錄內容相符（見本院卷二第167至169頁）。且依原告所提對話紀錄，鄭姿堂向其稱「寶，這直播場次很多，您在上播前可看其他人直播做一下功課，大概賣什麼，表現好場次很多，如果表現不好，只有1次，再麻煩您了」（見本院卷一第17頁）；復觀諸其等間對話紀錄所示，鄭姿堂稱「寶，4月再幫我留1.2.5.9.12.14.15.16.19.22.2
6.27.29.30感謝您」、「寶，5月幫我留1.3.4.5.6.7.10.11.12.13.14.17.18.19.20.21.22.24.26.31感謝您」（見本院卷二第135、139頁）；另於110年11月29日稱「寶，5月幫我留1.3.4.5.6.7.10.11.12.13.14.17.18.19.20.21.22.24.26.31感謝」，原告回覆「請問4號跟25可以換嗎？4不行，25還要確認，看能不能換別天」，鄭姿堂稱「因為你的班最多，可能沒辦法換班，只能換別人，其他都只有1或2場」，原告則回稱「好的，那4號確定不行」（見本院卷二第277頁），可見鄭姿堂並非強制性指示原告提供勞務，且原告得拒絕特定日期之直播工作，自由支配其提供勞務之時間。
⒊又原告到場直播無庸打卡，然被告其餘員工出勤均需打卡等
情，為原告所不爭執（見三、㈡、本院卷二第242頁）。且原告自陳其於上述期間，得兼職其他工作等語（見本院卷一第212頁）；復觀諸原告於社群軟體Facebook張貼內容可知，其為被告直播期間，仍同時為不同廠商提供「鐘點主持」或禮生等工作，並於個人社群網頁轉發其他公司之直播影片（見本院卷一第79至206頁）。再者，依證人鄭姿堂於通訊軟體群組張貼之記事本載稱「大家都是出來工作賺錢辛苦，請尊重彼此不要越線留廠商聯絡、遲到和放鳥」（見本院卷一第19頁）；復據證人鄭姿堂證稱：因為有些朋友為要留住廠商，會私下與廠商聯繫，故才如此記載。我們在群組互相介紹工作，並未收取報酬。於被告處直播期間，可自由接案，無須徵詢被告同意，並無固定工作時間。被告亦未規定每人每月直播時數等語（見本院卷二第356至357頁），足見兩造並未約定底薪、固定工作時間或最低工作時數之限制，原告得自行決定是否承接被告之直播工作，且可自由與其他廠商合作，自主支配其工作時間，並承擔營業風險。再者，原告自陳被告就直播內容不會事先開會討論或提供講稿，係由伊臨場應變等語（見本院卷一第212頁）；證人鄭姿堂並證稱：被告係按時薪給付直播報酬，不會依直播業績進行獎懲，另李鑄鋒未指示原告從事與直播無關之工作等語（見本院卷二第356至357頁），可認原告就其提供直播勞務內容具相當自主性，亦不受業績管考或懲戒。
⒋原告雖主張其如直播表現不佳，李鑄鋒會以辱罵或臉色不悅
等方式，使其心生畏懼，足認有相對應之懲戒措施，且曾酌減該日報酬作為懲戒處分云云。然縱李鑄鋒有為辱罵行為，乃其個人情緒控管失當，難認係被告就原告勞務給付表現，所為對價減免之相應懲戒處分。至原告固以被告於114年4月4日、6月8日短付報酬等情，主張被告會依其直播表現或銷售業績，予以績效評價並酌減報酬作為懲戒云云。然原告並未舉證證明被告有短付報酬之情事，復未證明兩造有為績效考核約定或工作規則，尚難認定被告有因原告表現不佳而為扣薪處分。
⒌另原告提出兩造於111年12月2日LINE對話紀錄（見本院卷一
第279頁），主張其需依李鑄鋒指示清理垃圾，而受被告之指揮，提供勞務云云。然原告自陳其自111年2至3月間，遷入李鑄鋒住處居住（見本院卷二第129頁）。而觀之上開對話內容，乃被告借住李鑄鋒住處期間，經李鑄鋒告知可將住處廁所垃圾，攜至被告營業處丟棄，顯與兩造間勞務給付事項無涉。又原告提出直播影片截圖（見本院卷二第343頁），主張其需依被告指示，招呼現場客人云云。然縱原告有於被告營業地招呼顧客之行為，僅係附隨、協助被告，尚難認具有強制性。
⒍綜上，原告得自由支配其提供勞務之時間及對象，自行承擔
營業風險，且不受被告指揮、監督或制裁，就直播內容亦具相當自主性，則原告並非基於從屬關係下，提供勞務與被告，兩造間不成立勞動契約，被告自無為原告投保勞工保險、就業保險及提繳勞工退休金之義務。從而，原告依僱傭契約之法律關係及勞基法第17條、民法第184條第2項、勞退條例第31條第1項等規定，請求被告給付工資119,988元、資遣費353,333元、失業給付損失164,880元及提繳勞工退休金378,000元，均屬無據，不應准許。㈡原告得請求被告給付短少報酬：
⒈關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，
適用關於委任之規定；受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第529條、第548條第1項定有明文。查兩造約定原告從事直播工作，每小時報酬1,200元，於當日以現金交付一情，為其等所不爭執（見三、㈠），是依上開規定，被告即應按其等約定計算方式，於原告各次直播結束時給付報酬。
⒉被告雖辯稱兩造約定各次直播報酬上限為6,000元，原告於11
2年6月28日直播影片中亦承認此事云云。然原告於影片中係陳稱：「我覺得我原本沒有跟你計較時數，你讓我在公司待命16至18小時，那我真正上播5小時，你就給我5小時的薪水，4小時就4小時，3小時就3小時，為什麼要有上限設定呢，會計跟我說，鍋具場、和牛場、圓鱈場最多3小時，生技最多4小時，牛肉、海鮮最多5小時，超過就不算。而且他沒有事先講，我不開心的點是他沒有事先講，是領薪水時問怎麼是這個金額，她說她問過大哥了，大哥就是老闆」（見本院卷一第305頁所附被證4影片15分53秒至16分36秒），難認兩造事先合意，或原告有事後同意報酬上限之情。又證人鄭姿堂固證稱：被告有告知從開播時起算，時薪為1,200元，一場預算最多6,000元，能接受再參與直播。我有在群組裡有留言被告之直播薪資計算方式及上限，能夠接受的再報名等語，並當庭提出手機供本院閱覽114年間最新對話紀錄（見本院卷二第357頁）。然據證人鄭姿堂所提110年10月1日對話內容所示「薪資：時薪1200現領（火車站到現場實報實銷）時間：20-23（有時會晚開，超時補）」（見本院卷二第411頁），除載明超過被告預定時數部分發給報酬外，隻字未見有為報酬上限之記載，則鄭姿堂前述證詞，應係混淆時間致記憶錯誤，而不足採。是被告上開抗辯，為無可採，其單方短付報酬與原告，實屬無據。
⒊依原告所提證人鄭姿堂對話紀錄之記事本載明「時間：約晚
上7：30-10：30，老闆有時會忙會晚開，上播時間開始計薪」（見本院卷一第19頁），可認兩造約定以直播時數計算報酬，故原告主張應自各日19時30分，起算其提供勞務時數云云，為不足採。又被告並未證明原告有逾時到場之情形，是其辯稱應以原告出現於直播畫面時，起算直播時數云云，亦不可採。而觀諸直播影片截圖（見本院卷一第343至459頁），原告於附表二所載日期之直播時數共計107時30分24秒，得請求被告給付報酬為129,000元（計算式：1,200元×107.5時＝129,000元），扣除兩造均不爭執被告業已給付80,400元（見本院卷二第225、309頁），原告得請求被告48,600元（計算式：129,000元－80,400元＝48,600元）。
六、綜上所述，原告依委任契約之法律關係，請求被告給付48,600元，及自擴張聲明狀繕本送達翌日即114年1月8日起（見本院卷二第113、114頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，均無理由，應予駁回。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件原告勝訴部分，應依上開規定依職權宣告假執行，並同時酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保或於提存後，免為假執行。原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
勞動法庭 法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 洪婉真附表一：（見本院卷一第281頁）編號 日期（民國） 積欠工資金額（新臺幣） 備註 1 111年5月5日 6,666元/日 2 111年8月13日 6,666元/日 3 111年8月21日 6,666元/日 4 111年10月1日 6,666元/日 5 111年10月9日 6,666元/日 6 111年11月7日 6,666元/日 原告撤回此部分請求（見本院卷二第116頁），然聲明漏未變更。 7 112年1月13日 6,666元/日 8 112年1月14日 6,666元/日 9 112年1月15日 6,666元/日 10 112年1月16日 6,666元/日 11 112年1月17日 6,666元/日 12 112年3月29日 6,666元/日 13 112年4月4日 6,666元/日 14 112年4月5日 6,666元/日 15 112年4月11日 6,666元/日 16 112年4月26日 6,666元/日 17 112年5月2日 6,666元/日 18 112年5月11日 6,666元/日 合計 119,988元附表二：編號 日期 直播時數 （時：分：秒） 被告已給付報酬數額 1 111年8月13日 4:20:10 4,800元 2 111年8月21日 2:35:23 3,600元 3 111年10月1日 7:00:44 6,000元 4 111年10月9日 2:43:38 3,600元 5 112年1月13日 6:47:07 3,600元 6 112年1月14日 7:21:56 3,600元 7 112年1月15日 7:59:54 3,600元 8 112年1月16日 7:59:52 3,600元 9 112年1月17日 7:35:55 3,600元 10 112年3月29日 5:03:28 3,600元 11 112年4月4日 6:07:26 3,600元 12 112年4月5日 5:38:01 6,000元 13 112年4月11日 6:28:17 6,000元 14 112年4月25日 9:27:33 6,000元 15 112年4月26日 4:58:01 6,000元 16 112年5月2日 6:46:40 4,800元 17 112年5月10日 8:36:19 6,000元 合計 107:30:24 80,400元