臺灣彰化地方法院民事判決113年度家簡上字第2號上 訴 人 Ａ０６訴訟代理人 梁徽志律師
陳銘傑律師被上訴 人 Ａ０９訴訟代理人 蕭博仁律師
簡詩展律師
參 加 人 Ａ０７
Ａ０８上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國112年11月29日本院112年度家繼簡字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被繼承人○○於民國105年2月3日所立之公證遺囑（105年度彰院民公俊字第148號）無效。
被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於民國112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用(含追加之訴)均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。家事事件法第51條準用之。上訴人於原審原聲明：1.確認被繼承人○○於民國105年2月3日所立之公證遺囑（105年度彰院民公俊字第148號）無效。2.被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷。3.訴訟費用由被上訴人負擔。提起上訴後，就上開第2項聲明部分，追加為：被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷，回復登記為兩造與參加人Ａ０７、Ａ０８公同共有。經核上訴人追加部分，請求權基礎係本於同一基礎事實為主張，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
(一)兩造與參加人Ａ０７、Ａ０８均為被繼承人○○之繼承人，被繼承人○○於112年1月14日去世，遺有如附表一所示之遺產。嗣被上訴人提出105年2月3日所立之公證遺囑（下稱系爭遺囑），將附表一編號1、2、3所示之土地及未辦保存登記建物（下稱系爭不動產）辦理遺囑繼承登記及變更房屋納稅義務人於被上訴人自己之名下，系爭遺囑雖係經彰化地院所屬民間公證人Ａ０４依法執行公證職務而作成，形式上推定為真正，然關於系爭遺囑之作成是否真備法定要件，而有實質證據力，仍有以下疑義：
1.被繼承人○○前於104年間患有輕度失智之症狀，於110年間更經本院准予輔助宣告。被上訴人明知上情卻仍隱瞞被繼承人○○之失智症狀，於105年2月3日協同被繼承人○○、卓東溪地政士事務所助理登記員Ａ０２、Ａ０３二人至Ａ０４公證人事務所辦理公證遺囑，因被繼承人○○患有前開病症，並無認知理解遺囑內容之能力，系爭遺囑應屬無效之遺囑。
2.被繼承人○○年近80歲且有失智症狀，於系爭遺囑製作過程中，難認遺囑見證人即證人Ａ０２、Ａ０３為被繼承人所指定，且本件見證過程中，被繼承人僅表示指定由「卓代書見證」，顯示Ａ０３、Ａ０２僅係卓東溪地政士之代理人，並非被繼承人指定之見證人。本件被繼承人○○指定「卓代書」處理 ，應由卓東溪地政士親自見證，不能由見證人之代理人Ａ０３、Ａ０２見證，系爭遺囑之見證人，未符民法第1191條第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段之規定，該公證遺囑即因成立要件之欠缺而無效。
3.又依證人Ａ０２、Ａ０３於原審言詞辯論程序證述時之證詞，系爭遺囑作成時，證人Ａ０３、Ａ０２於「立遺囑人口授、公證人筆記」之程序並未在場，不符合民法第1194條規定系爭遺囑之法定要式，依民法第73條規定及相關實務見解應屬無效。
4.被繼承人於公證過程中，公證人即證人Ａ０４係以預先書立之遺囑要旨續行程序，且過程中公證人與見證人發現口述之「Ａ０６」與預先書立之「Ａ０９」齟齬不同，不僅未對上開公證程序之瑕疵提出質疑，也未詳加確認公證遺囑內容與被繼承人○○之口述遺囑意旨是否相符、有無違反其之真意，足認系爭遺囑之作成，實與民法第1191條第1項之公證遺囑要件未合。
5.另除系爭不動產外，就養豬場部分公證人同樣省略「言語口述」之程序，以預先書立之遺囑要旨續行程序，容不能將被繼承人保持沉默解為遺囑人已為「言語口述」動作；而養豬場要給的「他」，究係口述之「Ａ０６」，亦或是預先書立記載之「Ａ０９」，口述要旨並不明確，公證人與見證人不僅未對上開公證程序之瑕疵提出質疑，也未詳加確認公證遺囑内容與被繼承人○○之口述遺囑意旨是否相符、有無違反其之真意，足認系爭公證遺囑之作成，同樣與民法第1191條第1項之公證遺囑要件未合。
(二)提出本院105年度易字第994號刑事判決以及105年度員簡字第382號民事判決，此為104年12月29日被上訴人傷害上訴人之子張○○之事件，被繼承人○○係於此傷害事件後二個多月於105年2月3日為系爭遺囑，卻誤被害人為加害人，且誤認為此事可歸責於上訴人等等，均與事實齟齬不符，被繼承人疑係因年紀大且有失智病症遭有心人士利用。
(三)被上訴人上述作為確已違反民法第73條、第1191條第1項規定，系爭遺囑應屬無效。爰求為確認系爭遺囑為無效之判決。且因系爭遺囑無效，被上訴人無從取得系爭不動產，系爭不動產仍屬兩造公同共有，被上訴人卻將系爭不動產登記為自己所有，顯已妨害上訴人依繼承取得之權利，爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條等規定，請求被上訴人將系爭不動產以系爭遺囑繼承為原因之登記，及未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之登記，均予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有等語。並聲明：1.確認被繼承人○○於105年2月3日所立之公證遺囑（105年度彰院民公俊字第148號）無效。2.被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於原審答辯意旨略以：
(一)立遺囑人即被繼承人○○於立系爭遺囑之過程中，顯有遺囑能力，且有二名見證人在場見證，故系爭遺囑視為公文書而有效力，上訴人主張系爭遺囑無效應無理由：
1.系爭遺囑係於105年2月3日所立，被繼承人嗣於111年1月20日經本院為輔助宣告，距立系爭遺囑為相隔5年之後，且非監護宣告，則被繼承人於立系爭遺囑時，應認有意思能力。又民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文書，從而，民間公證人所為公證，與法院公證有相同之效力，而具有形式上之證據力，則就其所公證之法律行為或私權事實，即有實質上之證據力，除有確切之反證外，應認其為存在。
2.上訴人所引用最高法院110年度台上字第2737號民事判決之內容為民法第1194條代筆遺囑，與本件屬民法第1191條公證遺囑不同，而未能援引適用，故上訴人主張顯不足採。
3.上訴人雖主張見證人即證人Ａ０２、Ａ０３未在場云云，然本件公證時間距今有7年多之久，證人記憶難免會模糊不清。但從公證過程之錄影內容可知，畫面開始立遺囑人及二名見證人均為坐著，且桌上有文件等畫面，可知在錄影前見證人即在現場有見證。再依公證卷宗有手寫之被繼承人○○遺囑意旨筆錄，上有被繼承人及二名見證人之印章，且該手寫遺囑意旨筆錄之下一頁有記載：「立遺囑人依法於公證人及見證人面前預立遺囑，其意旨如上，由公證人筆記、宣讀、講解，經立遺囑人認可者，全體同行簽名」，且有公證人、立遺囑人及二名見證人簽名並蓋章。又依據公證書原本，公證人亦有記載實際體驗情形，足證本件公證人為公證遺囑時，二名見證人均有在場見證。從而，依公證卷宗以及公證過程之錄影光碟可知，本件係被繼承人請求公證，遺囑意旨筆錄上有公證人、立遺囑人及二名見證人之簽名蓋章，且錄影內容中公證人也與被繼承人○○對答如流，被繼承人○○顯然有遺囑能力，二名見證人亦均有在場見證，故本件公證遺囑之公證書，依法視為公文書而有效力。
4.依據公證卷宗中之「公證請求書」，被繼承人○○有指定證人Ａ０２、Ａ０３為見證人，且均有簽名蓋章，且「公證書原本」亦有記載「依據民法第壹仟壹佰玖拾壹條指定之見證人」、「Ａ０２」、「Ａ０３」等，足證被繼承人○○有指定證人Ａ０２、Ａ０３為見證人，並無指定卓東溪地政士見證，故上訴人主張顯無理由。
(二)被繼承人○○與被上訴人一家人同住約30年，且共同經營國隆畜牧場，被繼承人與被上訴人一家人生活感情緊密，互動良好。反觀上訴人明知國隆畜牧場之經營情況，卻仍對被上訴人提起侵占告訴，嗣經臺灣彰化地方檢察署為不起訴處分，該不起訴處分書認定被上訴人自105年起為國隆畜牧場負責人，則就畜牧場之財產有處分之權利而為不起訴處分，由此可知，實際上係上訴人一家人不滿被繼承人偏心以及覬覦被繼承人之財產，才會不斷對被上訴人一家人為各種挑釁之舉動，令被上訴人一家人不堪其擾。
(三)從而，被繼承人與被上訴人一家人生活感情緊密，且有共同經營國隆畜牧場等情，故被繼承人立本件公證遺囑，確屬合理之情。並聲明：1.上訴人之訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審判決略以：系爭遺囑並無上訴人所主張被繼承人○○有意思不自由或欠缺代筆遺囑之法定要件而無效等情，系爭遺囑即屬有效。上訴人請求確認被繼承人○○於105年2月3日所立之代筆遺囑無效，及被上訴人應將附表一所示編號1、2、3之土地及建物，於112年2月10日所辦理之遺囑繼承登記，及未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷，均無理由，應予駁回。
四、上訴人於二審主張略以：
(一)被繼承人○○於立系爭遺囑時，被繼承人○○明確表示要給上訴人Ａ０６，為何原審判決認為是Ａ０９念成Ａ０６，而不是排老大的兒子唸錯唸成排老二的兒子，容有疑問，有如上訴人前開於原審所主張之爭議，從而，公證遺囑內容與被繼承人○○之口述遺囑意旨不相符，與民法第1191條第1項之公證遺囑要件未合。另系爭遺囑作成時，證人Ａ０３、Ａ０２於事先打好遺囑之程序並未在場，不符合民法第1194條規定系爭遺囑之法定要式，依民法第73條規定應屬無效。又本件被繼承人○○指定「卓代書」處理，應由卓東溪地政士親自見證，不能由見證人之代理人即證人Ａ０３、Ａ０２見證，是系爭遺囑之見證人，未符民法第1191條第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段之規定，該公證遺囑即因成立要件之欠缺而無效。
(二)提出上證1、2，係110年8月6日上訴人Ａ０６夫妻與被繼承人○○之對話錄音檔案及譯文。從對話錄音可知，被繼承人○○生前並不知畜牧場及名下財產遭被上訴人移轉之情事，且明確表示豬舍財產並沒有要給被上訴人，顯示被繼承人○○於立遺囑時確實屬於失智狀態並欠缺辨識贈與不動產及其法律效果之能力。更可以說明上訴人為人長子並無不孝之處，否則被繼承人○○也不會說遺產也要給上訴人。
(三)關於被繼承人○○是否有遺囑能力之意見：
1.提出上證3衛福部彰化醫院梁孫源醫師診斷證明：可說明被繼承人○○自102年即已罹患失智症，難認斯時被繼承人○○有足夠之理解能力，可依自由意志合理分配其財產，應不具遺囑能力。
2.立遺囑人立遺囑時，已罹患失智症，其程度應難以記憶其名下多筆財產、長達五頁之遺囑內容及所在位置，事實上亦僅能部分重述公證人話語，甚或由公證人先行寫出內容，再以點頭或答稱「是」之方式示意。故認為被繼承人○○應無本件遺囑內容之遺囑能力。
3.本件被繼承人○○已患失智症，應無法單獨一個人口授製作遺囑草稿，見證人即證人Ａ０３、Ａ０２又並未參與失智之人單獨口授之過程，故認為被繼承人○○無本件遺囑內容之遺囑能力，遺囑亦不合法。
4.被繼承人○○於公證過程中，明確口述表示：「（公證人問：這房子和土地，你說要給誰？）Ａ０６」、「（公證人問：Ａ０９，這你第幾個？）第二個。」、「（公證人稱：這你第二個兒子就對了，好。）」；此外，後面「（公證人問：現在畜牧場是誰在那邊做？）Ａ０６在做。」、「（公證人問：Ａ０６？）Ａ０６。」、「（公證人稱：Ａ０９。」（穿藍衣見證人插嘴說第二個，但被繼承人○○未回應），被繼承人○○關於是要給第一個兒子Ａ０６，還是要給第二個兒子Ａ０９，說法前後矛盾不一，顯示斯時其無足夠之理解能力，亦無法依自由意志合理分配其財產，應不具遺囑能力。
5.對於本院函詢所得關於被繼承人○○之相關病例及精神鑑定資料部分：
(1)對於鑑定結果沒有意見，本件經鑑定當時被繼承人○○已呈現該狀況，已無遺囑能力，另外詢問民間公證人，公證人只要知道來做公證的人有失智的狀況，就不會做公證遺囑，當時是被上訴人找代書助理帶被繼承人○○去做公證遺囑，卻刻意隱瞞被繼承人○○有失智的情況，如果公證人知悉被繼承人○○有失智情況，就不會做公證遺囑，加上現在鑑定結果，認為被繼承人○○有輔助宣告的狀態，再參酌錄音內容，裡面有提到畜牧場的部分，被繼承人○○回答是Ａ０６在做，但實際上是Ａ０９在做，可見被繼承人○○當時的狀況並不是非常好。
(2)主張做草稿部分沒有見證人陪同為一種瑕疵，另提出上證4至7最高法院之相關判決，認為如果立遺囑人也是失智的情況，加上前面的瑕疵，會變成是無效的情況，這是一個觀察的結果。實際操作的作法是遺囑好幾頁，地號、財產很多很複雜，失智的人可能沒有辦法去處理這些資訊，就會認為沒有見證人在旁邊參與製作草稿的過程，會上升到無效瑕疵的程度。
(四)就105年2月3日做成系爭遺囑時錄影檔案勘驗結果部分，表示意見如下：
1.影片中著藍衣之見證人與公證人介入指導被繼承人○○立遺囑之行為，及上訴人有意見之處，在上訴人所提上證9錄影譯文（見本院卷一第501至535頁）後方以括號方式標註其陳述或動作。
2.於影片時間2分9秒處，被繼承人○○將土地地號說成是門牌號碼，失智狀況顯然相當嚴重，此時公證人擅自將被繼承人○○陳述的門牌號碼更改成是土地地號。
3.於影片時間2分41秒處，被繼承人○○說房子跟土地要給「Ａ０６」，遭公證人擅自更改為「Ａ０９」。
4.於影片時間3分16秒處，被繼承人○○說了一個員林沒有的「萬崙路」，失智狀況顯然相當嚴重，遭公證人誣指為崙雅路之舊名，並擅自更改為「崙雅路」。然經上訴人詢問戶政事務所，確認崙雅巷沒有舊名，也沒有萬崙路。訴訟代理人以內政部網站查詢，崙雅路也沒有舊門牌。
5.於影片時間4分33秒處，被繼承人○○稱畜牧場現在是上訴人在作，然上訴人年輕時在系爭畜牧場做了二十幾年，近幾年才交給被上訴人做。現在由被上訴人作畜牧場，為兩造所不爭執，此時被繼承人○○將「Ａ０９」說成是「Ａ０６」，失智狀況顯然相當嚴重。此部分同樣遭公證人擅自更改說是「Ａ０９」在作畜牧場。
6.提出本院105年度易字第994號刑事判決，被繼承人○○說「Ａ０６不是」、「叔姪打架」的事件，其實是被上訴人於104年12月29日毆打上訴人的兒子張○○，被上訴人並遭判傷害罪定讞，此事件也與上訴人無關，較不是的兒子應該是「判有罪的Ａ０９」才對。然被繼承人○○遭洗腦成是大兒子即上訴人的錯，並於事發後105年2月3日立下系爭遺囑，失智狀況顯然相當嚴重。
7.又經上訴人訴訟代理人仔細檢視錄影畫面後，發現本案起訴請求確認之系爭公證書，被繼承人○○簽名在文件之第一行；錄影畫面中被繼承人○○簽名之文件，則係簽在文件中間偏下方之區域，顯然並非簽在第一行。由此可知系爭公證書與錄影畫面之簽名之文件屬於不同之文件。由於見證人於原審到院表示僅於錄影當時當見證人而已，之前不認識被繼承人○○，也沒有別份遺囑，則可推知，請求確認之系爭公證書文件作成時並未經公證人宣讀講解以及見證人之見證，應屬於無效之遺囑。至於被上訴人辯稱當時簽名為「公證請求書」云云，此答辯不啻於自認於口授遺囑要旨、筆記、宣讀、講解遺囑內容後「並未於公證書簽名」之事實，應仍可認定系爭遺囑屬於無效之遺囑。
8.由本院勘驗錄影畫面內容最後女助理到隔壁房間拿一份文件出來，將文件放入牛皮紙袋交給被繼承人○○，及公證錄影過程中未見公證人為任何筆記之動作等情，顯見公證書原本早已事先製作完成，違反民法第1191條之公證遺囑法定要式而無效。
(五)關於公證卷宗中「○○遺囑意旨筆錄」，表示意見如下：
1.以蓋章代替簽名：遺囑是要式行為，須依法定方式為之，遺囑人除不能簽名者，依民法規定應以按指印代之外，不得以印章代簽名。而遺囑之見證人，民法既已特別規定須以簽名為之，自不得以蓋章代之，否則即屬欠缺法定方式。本件「○○遺囑意旨筆錄」屬於遺囑程序之一部分，卻以蓋章代替簽名，此部分認為欠缺法定方式。
2.於遺囑人口述遺囑、公證人筆記製作「○○遺囑意旨筆錄」時，依證人Ａ０２、Ａ０３於原審之證述，證人Ａ０２、Ａ０３並未在場，不符合最高法院判決意旨所採見證人應全程在場見證之法定要式，應屬無效。
(六)依證人到庭之證述，系爭遺囑違反法定方式無效：系爭遺囑雖係經公證人執行公證職務而作成，形式上推定為真正，然關於系爭遺囑之作成，是否具備公證遺囑之法定要件，而有實質證據力，仍應由法院調查審認，倘若系爭遺囑未符公證遺囑之法定要件而具有無效原因者，仍難認為有效，先予敘明：
1.依證人Ａ０４之證述，系爭遺囑之製作係分兩階段，前階段為公證遺囑之製作，最後階段為最後之錄影確認，無論為前階段抑或後階段，系爭遺囑均違反法定要式性而無效。
2.前階段並無見證人在場：依公證人即證人Ａ０４於本院之證述「(依你剛剛所述，等於說民 法1191條公證遺囑的相關過程是在錄影之前就已經做好了?)是的。」，依系爭遺囑之公證人認知，公證遺囑之過程是在前階段，錄影只是做確認。復依證人Ａ０３、Ａ０２於原審及本院之證述，系爭遺囑之兩位見證人，到現場時電腦打的部分就已存在，是以，依證人Ａ０４所稱之前階段並無見證人在場，故其所述公證遺囑之過程階段並無兩位見證人在場，該製作遺囑之過程違反法定要式性而無效。
3.後階段並不符合遺囑人口授遺囑之要式性：後階段即證人Ａ０４證述之最後錄影確認，此階段雖有二名見證人，然由本院114年1月13日之言詞辯論期日勘驗錄影內容，可知遺囑人「口述遺囑意旨」係參見手上之文件為口述。遺囑人手持文件然口述過程仍有諸多錯誤。口述過程見證人逾越見證人應為「消極見證」之角色，反倒是「積極提醒」之角色，諸如：在旁指點文件內容、提醒遺囑人說出正確內容、遺囑人陳述正確後在旁點頭示意，見證人已超越「消極見證」範疇，涉嫌主導遺囑內容形成，嚴重違反公證遺囑制度保障遺囑真實性之立法意旨。公證人摻以問答方式，以引導發問下，遺囑人看著手上文件逐一宣讀，過程諸多錯誤，更有公證人逕更正遺囑人之說法，此均有違口授遺囑之要式性。
4.綜上，無論第一階段或第二階段系爭遺囑公證之過程違反法定要式性而無效。
(七)綜上，民法第1189條至第1195條規定五種遺囑方式（自書、公證、密封、代筆、口授），各有嚴格形式要件，該嚴格的法定要式性除確保遺囑為遺囑人真實意思之表達外，尚透過嚴格程序要求，使繼承人能信賴遺囑之真實性，減少爭議並保障其憲法財產權。公證遺囑也並非公證人作成即為實質真正，仍需透過合議庭來認定其適法性，以本件而言，依被繼承人○○於立遺囑前後之就醫紀錄及彰化基督教醫院之鑑定報告，被繼承人○○為遺囑時已達到足以為輔助宣告之程度，而作成遺囑的過程有諸多瑕疵，甚者，若如證人Ａ０４所述前階段已都完成，表示被繼承人○○就遺囑之內容非第一次口述，然在有充分準備下，何以手持文件口述下仍有諸多錯誤及見證人在旁提點之情，是請本院就本件遺囑要式性之審查嚴格依法定要式性予以審查，以保障遺囑法定要式性之憲法上制度性保障及繼承人財產權之保證。
(八)並聲明：1. 原判決廢棄。2.確認被繼承人○○於105年2月3日所立之公證遺囑（105年度彰院民公俊字第148號）無效。3.被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷，回復登記為兩造與參加人Ａ０７、Ａ０８公同共有。4.訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人援引於原審之答辯意旨，並於二審補充答辯略以：
(一)系爭遺囑之製作過程，被繼承人○○多次表明要給第二個兒子即被上訴人Ａ０９，並經公證人宣讀講解遺囑內容再與被繼承人○○確認，符合公證遺囑之規定而有效力，故上訴人之主張應無理由：
1.被繼承人○○於公證時即有表明，他有二個兒子，一個較不是、比較難教，不要給他，叫做「Ａ０６」，而是要給第二個兒子。公證人於公證過程中，也有多次跟被繼承人○○確認要給第二個，並有確認「Ａ０９」就是第二個兒子。
2.其次，原審亦有當庭勘驗公證時之錄影，可知被繼承人○○於公證過程中多次表達不動產欲給第二個兒子即被上訴人Ａ０９。蓋「口述遺囑意旨」並非要求遺囑人須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，只需遺囑人確有以口述表達其遺囑意旨即足。原審勘驗後認定被繼承人○○確實經公證人即證人Ａ０４經由問答而口述其遺囑意旨，即有「言語口述」程序，亦非僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載，或僅以記號文字表示遺囑意旨之情形。
3.從而，本件由公證人即證人Ａ０４以問答方式反覆確認被繼承人○○財產項目、分割方法與執行事項，並無違反口述遺囑意旨。其後證人Ａ０４並有宣讀講解遺囑內容再與被繼承人○○確認，故符合公證遺囑之規定而有效力。
(二)立遺囑人即被繼承人○○立遺囑時並無受輔助宣告，無法以鑑定報告逕自推論立遺囑當下無遺囑能力。被繼承人○○於105年2月3日立系爭遺囑時，尚有遺囑能力，並非處於無法認知遺囑內容之精神狀態，說明如下：依照鑑定報告第1點表明，僅係就並病歷記載內容進行回覆。參照鑑定報告鑑定結果第2-1點「因就醫年代久遠，僅就病 歷記載內容進行回覆」及第7點「來文所查知105年2月3日前後並無心理衡鑑報告」，可知，前開鑑定報告僅能做為參考，無法還原被繼承人○○立遺囑當下之精神狀況，合先敘明。依照鑑定報告第6點104年7月28日這個時間點是輕微的，並無達到輔助宣告的程度。依照鑑定報告第7點「105年2月3日」病情穩定、屬輕度失智階段，故立遺囑時並無達輔助宣告程度。依照鑑定報告第9點「105年11月2日」也是輕度失智狀態、社會價值之判斷力通常還能維持，故立遺囑後到105年11月2日也無達輔助宣告程度。惟依鑑定報告第10點「若以106年4月12日心裡衡鑑內容」，才有處理問題時有明顯困難已達到足以為輔助宣告之程度。從而，依照鑑定報告內容可知，應係106年4月12日「後」才有出現達到輔助宣告之程度。106年4月12日「前」並無達到輔助宣告之程度。再者，遺囑能力應以立遺囑時為斷，事後鑑定僅供參考。是以，無法以鑑定報告逕自認為立遺囑當下即105年2月3日立遺囑人無遺囑能力，而應回歸立遺囑當下公證人之判斷為準。又參照被繼承人○○立遺囑當天之錄影畫面，被繼承人○○尚能說明為何不將遺產分配予上訴人之原因，此與鑑定報告書第2-9-(3)點「社會價值之判斷力通常還能維持」等語相符，且前開鑑定報告亦認定被繼承人○○僅達輔助宣告程度，而非監護宣告程度，均可證明被繼承人○○之意思狀態非如上訴人所述欠缺遺囑能力之狀態。
(三)就105年2月3日做成系爭遺囑時錄影檔案，及上訴人所提上證9錄影譯文部分，表示意見如下：
1.依據公證請求書，見證人為被繼承人○○所同意指定，依據民法第1191條自有效力。且從錄影之公證過程中可知，公證人與被繼承人○○一問一答，被繼承人○○回答均有面向直視公證人回答，且能對答如流，並無失智之情形，意思表達並無遭見證人之壓迫或干涉，見證人僅是協助提示文件而已，故立遺囑人有遺囑能力，本件公證遺囑之公證書，依法視為公文書而有效力。
2.被繼承人○○有多次表達要把財產給第二個兒子即被上訴人，且公證人也有多次確認，故被繼承人○○表達意思清楚，並無失智之情形，上訴人雖一再爭執被繼承人○○部分口誤之狀況，但從整體公證過程可知，被繼承人○○一再明確表達公證之財產確實是要給被上訴人，而沒有要給大兒子即上訴人，並有表達大兒子即上訴人比較不孝，而且生前已有分部分財產給大兒子即上訴人過了。另被繼承人○○雖就土地或農場門牌號碼有口誤，但公證人亦有馬上確認更正，並無失智之情形。從而，被繼承人○○有遺囑能力，並無失智之情形，本件公證遺囑為有效。
3.否認上訴人於家事準備五狀第2頁六、七段所指農場經營狀況以及家庭糾紛之情形，說明如下：
(1)於影片時間4分32秒至4分36秒處，被繼承人○○雖稱畜牧場是「Ａ０６」在做云云，但此部分與事實不符，而是口誤。因「Ａ０６」、「Ａ０９」名字僅差一個，被繼承人○○一時不慎口誤，實屬正常，但依據臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第5313號不起訴處分書可知，被繼承人○○與被上訴人共同經營國隆畜牧場已30年，被繼承人○○自105年4月起就將國隆畜牧場經營方面交給被上訴人處理，並於105年5月17日變更負責人為被上訴人。且告訴人即本件上訴人亦自認，105年5月17日之前，國隆畜牧場係由被繼承人○○、被上訴人夫婦等人在經營，上訴人係在外面上班。從上開事實可知，畜牧場是被上訴人在做。從而，被繼承人○○平時與被上訴人一家同住，且共同經營國隆畜牧場30多年，故被繼承人○○與被上訴人之關係較緊密，故自105年4月起就將國隆畜牧場經營方面交給被上訴人處理，並於105年5月17日變更負責人為被上訴人，且同年為本件之公證遺囑自屬合理。
(2)於影片時間8分9秒至9分20秒處，被繼承人○○描述家庭紛爭之部分情形，被繼承人○○描述過程詳細而無失智之情形，就家庭紛爭過程原委詳述如下：本院105年度易字第994號刑事判決及本院105年度簡上字第120號刑事判決，係被繼承人○○半夜被上訴人之小孩所帶回之朋友吵到，經被上訴人出去勸阻對方仍不聽勸，甚至還告被上訴人，被繼承人○○於立遺囑時，認為上訴人一家人比較不孝順，洵屬合理，亦無上訴人所謂嚴重失智之情形。
(四)依據公證人即證人Ａ０４及公證人助理即證人Ａ０５到庭證述可知，本件公證遺囑之過程正常，立遺囑人有遺囑能力，錄影是最後要交付公證書正本時再次確認才錄影，最後確認符合真意才讓被繼承人○○於公證請求書上簽名確認，並交付公證書正本。因法律並無規定公證需要全程錄影，故本件公證遺囑符合法律規定，故依公證法第36條視為公文書，且依照民事訴訟法第355條規定推定為真正而有效力。
(五)另就證人Ａ０３、Ａ０２於本院到庭之證述，表示意見略以：
1.由證人之證詞可證明公證卷宗中的三份文件都是在做公證的過程當中見證簽名的，沒有所謂分次簽的狀況，證人Ａ０３、Ａ０２也都表示是同時與被繼承人○○同時進去同時出去，至於錄影的部分，公證人有講是最後做確認時才錄的，代表在這之前確實有另外簽兩份文件的過程，只是沒有錄到，公證人也有證述筆記的部分是非要式的程序，在公證遺囑當中筆記部分是不一定要有，原本的部分一定是當著大家的面確認真意後才會讓大家簽名，本件公證遺囑是沒有疑問的，見證人的認知是在於有經歷見證的過程並親自簽名，這是見證過程的形式，至於內容，見證人要看立遺囑人本身當時的意思能力及表達能力，證人Ａ０３、Ａ０２也表示立遺囑人表達能力是可以的，雖然有遲緩，但都是正常可以的狀況，故本件符合公證遺囑的要件。
2.本案是在8年前，要證人鉅細靡遺講出完整細節是有困難的，但從客觀來看，證人Ａ０３、Ａ０２能確定是自己的簽名、在何時簽立的情形，這才是重點。證人Ａ０２是確認在錄影前確實有做另外2份簽名，也有做本案錄影的簽名，即本案文件都是同一天簽，且所有的人是同時進去，證人Ａ０３、Ａ０２及被繼承人○○都是同時進去及同時出來的狀況，可以證明確定是當天同時簽立。至於證人Ａ０３雖然記憶中不記得錄影前有簽名，但他一直很肯定當天確實有簽三份文件的情況，只是證人Ａ０３認為可能是最後那一次做全部簽立，但那是證人認知，畢竟已經過了那麼久的時間，但以錄影來看，確實只有簽一份文件的情形，但證人Ａ０３多次確認簽三份文件是所有的人在場他才會簽立，且證人Ａ０３也表示他時間沒那麼多，不會有其他時間到現場簽立，可以確定應該是在錄影前有做其他2份文件的見證，證人Ａ０３才會做簽立的動作，至於今日證人Ａ０３的證述為何有不一樣，應該是因為時間已相距8年多，難免會有記憶錯誤的情況。本案就是被繼承人○○跟公證人相約的情況，證人Ａ０３、Ａ０２也無干涉被繼承人○○的意思。另否認上訴人所述被上訴人明知被繼承人○○失智，還要帶被繼承人○○去立遺囑之陳述，被上訴人並不知道這件事情，不能以此亂栽贓被上訴人。
(六)並聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張被繼承人○○於105年2月3日所立之系爭遺囑無效，而兩造均係被繼承人○○之繼承人，被繼承人○○所遺系爭不動產，已於112年2月10日以遺囑繼承為原因，移轉登記予被上訴人等情，有戶籍謄本、繼承系統表、系爭遺囑、土地登記第一類謄本、彰化縣房屋稅籍紀錄表於原審卷內可證，則系爭遺囑是否有效，涉及上訴人得繼承被繼承人○○遺產之範圍，上訴人私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，故上訴人提起確認遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限；公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第73條、第1191條第1項亦分別定有明文。又按民法第1191條第1項前段明文規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力(最高法院100年度台上字第1024號民事判決要旨參照)。是揆諸前開說明，公證遺囑之見證人應於遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，且公證人本於遺囑人口述內容製作公證遺囑內容時，均應全程在場見聞，以確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述遺囑意旨相符之情，始符合公證遺囑之法定要件。若見證人未全程參與遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，而公證人本於遺囑人口述內容製作公證遺囑內容之過程，僅於公證人製作完遺囑內容後，方參與與遺囑人之確認過程，見證人自無法確知公證遺囑內容是否完全係出自遺囑人之真意，或與遺囑人口述意旨是否完全相符，自難認符合公證遺囑應經見證人「見證」之法定要件。
(三)經查，經本院當庭勘驗公證遺囑錄影光碟結果：被繼承人○○與證人即見證人Ａ０２、Ａ０３，於證人即公證人Ａ０４處，為公證遺囑錄影時，證人即公證人Ａ０４雖在證人即見證人Ａ０２、Ａ０３陪同下，有向被繼承人○○詢問遺囑意旨，並經被繼承人○○口述遺囑內容後，再由證人即公證人Ａ０４朗讀公證遺囑內容供被繼承人○○確認，嗣被繼承人○○與證人即見證人Ａ０２、Ａ０３先後在公證遺囑文件中各簽名一次（詳細勘驗筆錄詳見本院卷
(一)第542至552頁），有本院勘驗筆錄可佐。是由上開勘驗結果可知，錄影中並未見證人即公證人Ａ０４有何手寫或電腦打字以製作公證遺囑內容之過程。並參酌證人即公證人事務所員工Ａ０５於本院審理時證稱：「(上訴人訴訟代理人梁律師問：請求提示公證遺囑卷宗，你是否有參與製作過程？)文書的製作都是公證人所作，助理是依公證人指示協助核對資料或影印。」、「(上訴人訴訟代理人梁律師問：這一份公證書原本打字的部分，也是公證人自己打的？)原則上是，頂多請我繕打地號、門牌或權利範圍。」、「(上訴人訴訟代理人梁律師問：你們事務所的製作流程，電腦打字是預先製作或當天製作？)代書如果先送進來，我們手上有資料會先製作草稿，但是當天會跟當事人確認過後，最後錄影的時候才是最後正式的文件。」、「(上訴人訴訟代理人梁律師問：你這邊有一個公證書原本，你們在遺囑過程中就是照這個宣讀講解是不是？)前面會先口頭問他，就是由公證人問他，然後看他回答講的內容跟我們之前製作的草稿有沒有不一樣，如果不一樣的話那就會修改。」、「(上訴人訴訟代理人梁律師問：之前製作的草稿是指甚麼？)指說代書如果有說他們提早把文件先拿過來，那我們手頭就會有一些資料，就可以先製作。」、「(上訴人訴訟代理人梁律師問：公證書原本是何時簽的？)還沒有錄影前，在跟當事人確認的時候會讓他先簽。」等語。足認本件系爭遺囑於錄影前，早已預先完成。是系爭遺囑於製作時，見證人2人是否均有全程參與製作過程，並非無疑。
(四)雖證人即公證人Ａ０４於本院審理時證稱：「製作遺囑都是依照法律規定，我們會先詢問立遺囑人的意思，立遺囑人口述遺囑意旨之後，我會先製作筆錄，那個筆錄就是我筆記的，就是用手寫的那個部分。做筆錄之後會再跟立遺囑人確認意思，第一步驟完成後，就會開始製作公證書，就是打字的部分，公證書製作完成後，會再跟當事人確認，見證人也都在場，全部都製作完成之後，依照我們事務所的習慣，在最後交付給當事人之前，會再跟當事人確認他的意思，並錄影存證保存當天的狀況，錄影的部分就是為了確認當天的狀況，在最後一次確認的時候會錄影，並會再請立遺囑人講一次他的遺囑意思，所以錄影的畫面是最後交付的時候才做的，整個都確認後才會把公證書交付給立遺囑人。」等語。然而，證人即見證人Ａ０２於本院審理時證稱：「(上訴人訴訟代理人陳律師問：請求提示公證書原本予證人，你剛剛有說，公證人唸過一遍，要遺囑人唸過一遍，詢問有無問題，這整份文件在製作的過程，你有無在場？)沒有，我只當見證人而已，去公證處辦遺囑公證的時候確實有在那邊，公證人與當事人一答一問。」、「(受命法官問：（提示手寫○○遺囑意旨）公證人在手寫這份的時候你有無在場？)這張我不知道。」、「(受命法官問：你可以翻一下整份文件，裡面有電腦打字的部分，在繕打內容的時候，你有無在場，或是你到的時候一份文件已經裝訂好了？)去那邊的時候，當事人跟公證人問一問，結束完成就簽名。」、「(受命法官問：打這些字的時候你有無在場？)打字的時候我沒有在場。」、「(審判長問：這一件遺囑在製作的時候，前面第一階段一般都是公證人向被繼承人確認遺囑內容，被繼承人一邊講，公證人一邊記錄，錄影內容是第二階段的過程，就是都打好了，然後開始確認，你是第一、第二階段都有在場，或是第二階段才在場？)第一階段我不知道，我人在外面，全部都做好，我才進去。」等語，核與證人即見證人Ａ０３於本院審理時證稱：「(審判長問：遺囑內容製作過程中，就是手寫過程中，你人有無在場？)沒有。」、「(審判長問：遺囑內容照正常來講，應該是公證人問○○，○○口述，然後再記錄在上面，你說過程你不在場，你又說你們三個是一起到的，那這部分是何時製作的？)我們一來就發給我們一人一份，上面就有這些資料。」、「(被上訴人訴訟代理人問：公證人叫你們進去做公證的過程中，這個文件是你當見證人時所簽立的？)我進去之後，桌上就分好文件放在桌上，倒一杯茶放在桌上，大家都進來，公證人就開始跟○○確認資料對不對，如果上面的資料都是正確的，就開始錄影，整個跟當事人確認結束之後我們才簽名，簽名確定是同時，但印章可能是小姐蓋的。」等語，大致相符。是由證人即見證人Ａ０２、Ａ０３之上開證述內容可證，系爭遺囑製作(包含手寫及電腦打字)時，見證人2人均未在場親自見聞被繼承人○○在公證人Ａ０４前口述遺囑意旨，而公證人Ａ０４本於被繼承人○○口述內容製作(包含手寫及電腦打字)公證遺囑內容之過程，係於公證人Ａ０４完成系爭遺囑內容後，與被繼承人○○錄影確認時，方在場見證，故見證人2人自無法確知系爭遺囑內容是否完全係出自被繼承人○○之真意，或與被繼承人○○口述意旨是否完全相符，自難認系爭遺囑符合公證遺囑應經見證人「見證」之法定要件。
(五)綜上所述，系爭遺囑既因不符公證遺囑之法定要件，而依民法第73條、第1191條第1項規定，應屬無效，則上訴人請求確認系爭遺囑無效，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條等規定，請求被上訴人Ａ０９應將附表一編號1、2所示之土地，於112年2月10日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記；附表一編號3所示未辦保存登記建物所為變更房屋納稅義務人之稅籍資料登記，均予以塗銷，應予准許。至於，上訴人追加聲明被上訴人除將上開登記予以塗銷外，並應回復登記為兩造及參加人Ａ０７、Ａ０８公同共有部分，因上開登記既已塗銷，當然回復為全體繼承人公同共有狀態，故上訴人此部分之追加聲明，並無權利保護必要，應予駁回。從而，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰判決如主文第1、2、3項所示。至於，上訴人追加部分，則無理由，應予駁回。爰判決如主文第4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
家事法庭 審判長法 官 黃楹榆
法 官 沙小雯法 官 陳明照以上正本係照原本作成。本判決除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 吳曉玟附表：被繼承人○○○○之遺產（註：幣值均為新臺幣）編號 財產種類 所在地或名稱 面積(平方公尺)或金額 權利範圍 1 土地 彰化縣○○市○○段0000地號 1693.22㎡ 全部 2 土地 彰化縣○○市○○段0000地號 457.66㎡ 2/35 3 建物 門牌號碼：彰化縣○○市○○里○○巷00弄00號房屋(未辦保存登記) 全部 4 建物 彰化縣○○市○○里○○巷00號(未辦保存登記) 全部 5 存款 合作金庫銀行 417,837元 6 存款 員林市農會 946,293元 7 債權 員林市○○段000000地號土地徵收未受領補償費 4,037,319元 8 債權 員林市○○段000000地號建築物徵收未受領補償費 126,093元 9 債權 員林市○○段000000地號拆遷救濟金徵收未受領補償費 3,617,819元