臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第1082號原 告 游月娥
游耀輝游耀德共 同訴訟代理人 莊國禧律師被 告 陳長安訴訟代理人 鄭仲昕律師
李昭儒律師被 告 陳長固訴訟代理人 張尹曈被 告 彰化縣大村鄉公所法定代理人 賴志銘訴訟代理人 劉信宏
吳基福上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告彰化縣大村鄉公所應將坐落彰化縣○村鄉○○段0000地號土地上如附圖所示編號A部分面積319.28平方公尺之柏油路面刨除。
二、被告陳長安應將前項編號A部分面積319.28平方公尺土地返還原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告彰化縣大村鄉公所、陳長安各負擔2分之1。
五、本判決主文第1、2項於原告以新台幣223,000元供擔保後得假執行。但被告陳長安如以新台幣670,488元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。
本件原告起訴後追加彰化縣大村鄉公所為被告，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，先予敘明。
二、被告彰化縣大村鄉公所經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：㈠坐落彰化縣○村鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地)為原告所
有，與被告陳長安、陳長固所有同段1143地號土地（下稱1143地號土地)相鄰。原告因陳長安、陳長固申請土地測量，以鄰地關係人身分受通知到場，經地政機關指界及本件測量，始發現陳長安、陳長固占有使用之柏油路，其中如附圖所示編號A部分柏油路（下稱系爭柏油路）坐落在系爭土地上。
㈡否認系爭柏油路為既成道路，由陳長安、陳長固自承系爭柏
油路係其等父親陳文平向原告姊夫借用出資舖設乙節，足見系爭柏油路並非供公眾通行。系爭柏油路路面僅位於原告所有系爭土地與陳長安、陳長固所有1143地號土地間，益證非供公眾通行。且1143地號土地直接鄰大村鄉加錫三巷道路，無庸經由系爭土地路面，顯無使用系爭柏油路之必要，足見本件顯非司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書公用地役關係。
㈢否認原告與陳長安、陳長固有使用借貸關係。又倘有使用借
貸關係，借用人為陳長安、陳長固之父陳文平與原告姊夫，並非原告，效力不及於原告。退萬步言，倘認借貸關係為原告與借用人陳文平間，而借用人陳文平已死亡，原告依民法第472條終止使用借貸關係，請求陳長安、陳長固返還土地。
㈣系爭柏油路係彰化縣大村鄉公所未經原告同意舖設，遭陳長
安、陳長固無權占有使用。爰依民法第767條規定，請求彰化縣大村鄉公所刨除系爭柏油路，並請求陳長安、陳長固將將該部分土地返還原告等語。並聲明：⑴如主文第1項所示。
⑵被告陳長安、陳長固應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積319.28平方公尺土地返還原告。⑶如受有利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、被告方面：㈠被告彰化縣大村鄉公所答辯：不否認係彰化縣大村鄉公所舖
設柏柚，是刨除5公分，再舖設5公分，是否刨除尊重法院判決。彰化縣大村鄉公所為便利公眾通行，整修市鄉道路環境，於現有巷道上為必要之改善養護舖設柏油路，於98年辦理「加錫、大崙、新興等村内巷道改善等工程」，該工程部分經系爭土地，就現狀進行養護，道路形態並未變更，亦未拓寬打通，依行政法院45年判字第8號判例以公用地役關係繼續使用。依該現有巷道現況，非供兩戶以上住戶之進出使用，原告訴請返還土地之主張，彰化縣大村鄉公所無異議，並尊重法院之判決等語。
㈡被告陳長安答辯：
1.系爭柏柚路為既成道路。系爭柏油路於舖設前原即係作為道路使用並供公眾通行，時間年代較久遠且未曾中斷，此有87年照片可參。彰化縣大村鄉公所自承系爭柏油路因非僅供2戶使用，是供公眾通行，所以才舖設並養護道路。是以，系爭柏油路自應是由彰化縣大村鄉公所認定屬既成道路具有公用地役關係。而自彰化縣政府114年1月20日回函可知，彰化縣政府認定系爭柏油路有無公用地役關係，係基於101年間資料，並未審酌彰化縣大村鄉公所開庭自承系爭柏油路因非僅供2戶使用是供公眾通行，所以才舖設並養護道路之新事證資料。是縱系爭柏油路占用土地多為原告所有，舖設柏油既為促進公共利益行為，原告自有容忍義務，不能認被告係無權占有。且原告明知也同意彰化縣大村鄉公所舖設柏油路面並養護，自不得出爾反爾，要求彰化縣大村鄉公所刨除柏油路面。
2.陳長安於88年間向原告游月娥及其母親及姐夫提議由陳長安出資整治系爭土地，將道路舖設水泥墊高以利陳長安開車出入或通行農用機具，游月娥及其母親及姐夫應允後，始由陳長安出資舖設，由原告游月娥於113年5月2日鑑界時自認「當初就是答應你一半一半，那我就一樣跟你出一半…就是長輩跑來答應人家，就答應人家，當初他已經答應人家完了，你也在施工了，我來看他才跟我講。」等語，可證游月娥自始同意由兩造共同圈出系爭土地，並由陳長安舖設水泥於上，而存有使用借貸關係。退步言之，原告游月娥至少係於知悉其長輩與陳長安達成協議後，表示同意讓陳長安使用系爭土地，是兩造間存有使用借貸關係。更甚者，游月娥於88年間明知陳長安已經在施工，卻未為反對之表示，而是同意迄今，亦可證明上開事實之存在。則退步言之，縱認系爭柏油路非既成道路不具有公用地役關係，原告與陳長安、陳長固就系爭土地之使用借貸目的為作為道路使用，並供陳長安、陳長固通行，而迄今陳長安、陳長固之房屋主要出入口仍緊鄰系爭土地舖設之水泥道路，亦須耕作而常使用農用機具，且系爭柏油路亦仍堪使用，使用目的並未消滅，是原告亦不得任意終止兩造間之使用借貸契約，兩造間使用借貸契約自仍存續。依民法第470條第1、2項規定，兩造就系爭土地既長期存有使用借貸關係，系爭土地之使用目的亦尚未完成，陳長安、陳長固占有系爭土地具有合法權源，並非無權占有或使用，原告主張被告無權占有系爭土地，應屬無據(臺灣高等法院臺中分院110年度重上更一字第36號民事判決、最高法院110年度台上字第524號民事判決參照)。
3.再退步言之，陳長安之房屋主要出入口緊鄰系爭土地舖設之水泥道路，亦須耕作而常使用農用機具，陳長安已自88年時許使用迄今，而原告長久不行使其權，且同意被告使用系爭土地做為道路之用長達25年之久，足使陳長安正當信任原告已不欲行使其權利，原告嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效(最高法院102年台上字1932號民事判決參照)等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳長固答辯：陳長固已未使用系爭柏油路，系爭柏油路
是公所舖設，不知陳長安、陳長固二兄弟之父親陳文平有沒有申請。當初要舖設路面時是雙方講好，兩邊都同意，只是沒有鑑界。當時是原告游月娥姊夫在種原告的田，需要道路進出，陳文平年紀又大了，所以雙方講好舖設路面，當時是講好一人出一半，但是沒有鑑界，不知道是不是一人出一半。113年5月2日陳長安申請鑑界，才知道占用到土地，游月娥當天說如果不處理，會把路面刨除，陳長固自己有再開一條路，不需要使用系爭土地。陳長固經原告通知不得繼續通行系爭土地後已另闢通路，目前已無通行或占用系爭土地，原告請求陳長固返還土地，即屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、爭點整理：㈠兩造不爭執之事實：
1.系爭土地為原告共有，毗鄰之1143地號土地為被告陳長安、陳長固共有。
2.系爭柏油路係彰化縣大村鄉公所舖設。㈡本件爭點：
1.系爭柏油路是否為既成道路?
2.如非既成道路，原告是否可以請求彰化縣大村鄉公所刨除?
3.原告與被告陳長安、陳長固間就附圖所示編號A部分土地有無使用借貸關係？
4.原告請求被告陳長安、陳長固返還土地是否違反誠信原則？
六、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為其所有，相鄰之1143地號土地為陳長安
、陳長固共有，系爭柏油路係彰化縣大村鄉公所舖設等事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所人員履勘測量，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，應堪認為真實。
㈡關於系爭柏油路是否為既成道路部分：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象 (參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號民事裁判意旨) 。
2.經查，系爭柏油路一端銜接農田，另一端銜接加錫三巷，1143地號土地上有房屋、空地及部分農田，一邊有開闢泥土空路連接加錫三巷等情，業經本院履勘現場，製有勘驗筆錄可稽（見本院卷第99-113頁），並有圖資雲服務資料可參（見本院卷第93、95頁）。被告陳長安雖辯稱系爭柏油路於舖設前原即係作為道路使用，並供公眾通行，時間年代較久遠且未曾中斷云云，並提出87年照片為證（見本院卷第71頁）。
惟系爭土地及1143地號土地均面臨加錫三巷道路，本無另闢道路通行必要。又系爭柏油路一側連接農田，依陳長固陳述當時是游月娥姊夫在種原告的田，需要道路進出，伊父親年紀大了，所以雙方講好舖設路面等語（見本院卷第77頁），可知系爭柏油路係因務農需要進出而設，並非不特定之公眾通行所必要。再彰化縣政府114年1月20日府工管字第1140010619號函就系爭土地與1145地號土地間部分道路是否曾認定具有公用地役關係乙事，回復「本縣○村鄉○○段0000地號土地東側臨本府轄管鄉道53線（道路使用範圍以鑑界為主），具有公用地役關係…。」、「另經查本府自101年起建檔既成道路認定申請案件，經查旨揭2筆地號間土地無認定為既成道路相關資料。」（見本院卷第265頁），並未認系爭柏油路為既成道路。至於陳長安雖聲請依現有新事證函查系爭土地與1143地號土地上水泥道路是否具有公用地役關係（見本院卷第341頁）。惟彰化縣政府已函復說明係自101年「起」建檔案件資料認定，自無再調查必要。是系爭柏油路既非為不特定之公眾通行所必要，即不能認係既成道路而成立公用地役關係。
㈢關於原告與被告陳長安、陳長固間就附圖所示編號A部分土地有無使用借貸關係部分：
1.陳長安辯稱其與原告間有使用借貸關係，為原告所否認。陳長安雖主張原告游月娥於113年5月2日鑑界時稱「當初就是答應你一半一半，那我就一樣跟你出一半…就是長輩跑來答應人家，就答應人家，當初他已經答應人家完了，你也在施工了，我來看他才跟我講。」等語，並提出錄音光碟為證。惟其內容並未具體表明係何人有使用借貸關係。而於本院113年11月12日言詞辯論期日，依陳長固陳述：當時是游月娥姊夫在原告的種田，需要道路進出，伊父親年紀大了，所以雙方講好舖設路面等語；及陳長安陳述：水泥路面是被告2人的父親陳文平出資鋪設等語（見本院卷第77-78頁），堪認當時係陳文平向系爭土地所有人借用土地，陳長安上開所辯，尚無可採。
2.按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472條第4款定有明文。系爭土地如附圖所示編號A部分土地係陳長安、陳長固之父陳文平所借用，已如前述，而陳文平已死亡，則經陳長固陳述在卷（見本院卷第79頁）。是原告主張依上開規定終止使用借貸契約，應屬有據。故陳長安辯稱其就附圖所示編號A部分土地有使用借貸關係，為無可採。
㈣未查，陳長安雖辯稱其所有房屋主要出入口緊鄰系爭土地舖
設之水泥道路，亦須耕作而常使用農用機具，自88年時許使用迄今，原告長久不行使其權，且同意做為道路之用長達25年之久，足使陳長安正當信任原告已不欲行使其權利，原告嗣後再為主張，有違誠信云云。惟系爭土地及1143地號土地東邊均面臨加錫三巷，而陳長安、陳長固在1143地號土地各有房屋，陳長固已由其使用範圍通行至東邊之加錫三巷，陳長安所有房屋旁亦有空地可供通行出入之用，此經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可稽（見本院卷第99-113頁）。則1143地號土地既已臨路，且有空地可供通路至東邊之加錫三巷，應無使用系爭土地通行必要，是原告請求返還土地，自不能認違反誠信原則。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件原告所有系爭土地上之系爭柏油路非既成道路，則彰化縣大村鄉公所未經原告同意，在附圖所示編號A部分地上舖設柏油，陳長安則無合法權源，占有使用該部分土地，係屬無權占有。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求彰化縣○村鄉○○○○○○○○○號A部分柏油路，並請求陳長安返還該部分土地，為有理由，應予准許。惟陳長固已另設泥土地通行，並未占有系爭柏油路土地，則原告請求陳長固返還附圖所示編號A部分土地，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明就其受有利之判決，願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當金額宣告之，並依職權酌定相當金額，宣告陳長安預供擔保得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
書記官 卓俊杰