臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第1230號原 告 黃木水訴訟代理人 李宗瀚律師被 告 黃樹旺訴訟代理人 邱寶弘律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國114年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖所示編號Ａ部分土地面積12.34平方公尺、編號Ｂ部分面積1平方公尺之地上物拆除，並將前開占用部分之土地騰空返還予原告及全體共有人。
二、被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖所示編號Ｃ部分面積1.01平方公尺、編號Ｄ部分面積2.31平方公尺、編號Ｅ部分面積0.93平方公尺之地上物拆除，並將前開占用部分之土地騰空返還予全體共有人。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣78,300元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣234,784元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣25,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣74,800元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴聲明第一項原為：被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如民事起訴狀附件1所示之建物（占用面積以實測者為準）拆除，並將前開占用土地部分騰空返還予原告與共有人全體；第二項原為：被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如民事起訴狀附件2所示之建物拆除，並將前開占用土地部分騰空返還予原告與共有人全體（見本院卷第11頁）。嗣於民國（下同）114年4月9日以民事變更訴之聲明狀，變更訴之聲明第一項為：被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖Ａ所示面積12.34平方公尺之建物、以及Ｂ所示面積1平方公尺之擋土牆拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告與共有人全體；第二項為：被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖Ｃ所示面積1.01平方公尺之擋土牆、Ｄ所示面積2.31平方公尺之圍牆、以及Ｅ所示面積0.93平方公尺之圍牆拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告與共有人全體（見本院卷第151至152頁）。經核原告就訴之聲明所為更正面積及位置部分，實未變更本件訴訟標的，而僅係於測量後特定範圍，屬補充聲明使之完足、明確，並未變更訴訟標的，即非屬訴之變更或追加，於法尚無不合，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、另被告未於最後言詞辯論期日到場，而委任訴訟代理人到庭陳述意見，惟其訴訟代理人於最後言詞辯論期日至本院報到處完成報到，經通譯於法庭外點呼後，仍未於開庭時間入庭，而由原告聲請一造辯論判決，有114年5月29日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第163頁）。被告於本件言詞辯論終結後具狀聲請再開辯論，並陳述略以：其訴訟代理人於114年5月29日下午3點20分即完成報到手續並不時前往察看，詎同日下午4點左右再次前往察看時，本院竟告知已結案，惟本件有再開之必要等語；原告則於114年6月5日具狀表示意見略以：被告訴訟代理人既已知本案原定於下午3點20分開庭，理應於庭外等候並適時詢問或上網查詢庭務進度，且當日下午通譯已兩度點名通知被告訴訟代理人進庭，然其未依時出庭，且至言詞辯論終結時仍未出庭參與辯論，而原告訴訟代理人當日亦遇有相同之排庭等候情形，惟其仍有確實掌握時機進庭，可知本院當日開庭作業如常進行，倘因被告訴訟代理人之自身疏失而須再開辯論，不僅違反程序經濟原則，亦形同將其程序懈怠所生之不利益轉嫁予原告，殊非公平等語。本院審酌全案卷證資料及兩造意見，認本件事證已臻明確，無再開辯論之必要，併此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠緣原告於72年10月27日因共有物分割，而取得坐落彰化縣○○
市○○段000000000地號土地（下稱系爭568地號土地）所有權，應有部分比例為3分之1；於92年4月21日因共有物分割，而取得坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地（下稱系爭575地號土地）所有權，應有部分比例為3分之1，而被告所有如民事起訴狀附件1及附件2所示之地上物（下合稱系爭地上物），未經原告及其他共有人之同意，分別無權占用系爭568地號土地及系爭575地號土地（下合稱系爭土地），致原告就系爭土地遭被告占用部分之使用、收益權能盡失，且同時影響系爭土地之完整利用，實屬對原告就系爭土地所有權之不法侵害。經原告多次請求被告拆除系爭地上物，並將其占用部分土地返還予共有人全體，被告均置之不理。
㈡縱被告表示原告占用公廳，兩造有默示分管之合意等情，惟
公廳目前已拆除，原告並無占用系爭土地任何地方，且公廳拆除前係作為供奉祖先牌位之用，供全體共有人使用，並非原告一人所有，此部分無從作為兩造間存在默示分管協議之證明，又兩造間於去年9月就曾就占有系爭土地之事實作協調，然被告不願將其占用系爭土地之地上物拆除，故兩造間並無默示分管之合意。至被告表示其曾提供如民事起訴狀附件1所示之白色建物予其妹妹即訴外人蔡黃秀鳳一家居住數十年，兩造就該白色建物存在默示使用借貸等情，惟上開白色建物並非訴外人蔡黃秀鳳原本居住之房屋，該房屋早已拆除而不復存在，如民事起訴狀附件1所示之白色建物係被告自行增建之房屋，且當時兩造之母親即訴外人黃洪金葉尚在世，縱訴外人蔡黃秀鳳曾居住於上開白色建物，亦係兩造之母親所同意，被告根本沒有去徵詢原告或原共有人即訴外人黃勝次之意見，況同意讓訴外人蔡黃秀鳳居住，亦不等於同意讓被告之白色建物永久占用568地號土地，故兩造間就此部分並無默示使用借貸。而被告稱白色建物存在默示使用借貸，亦稱兩造間就系爭568地號土地存在默示分管協議，然使用借貸與分管協議本為不同之法律關係，無法同時併存，被告此部分說理顯然自相矛盾。另原告就系爭575地號土地僅請求被告拆除如附圖所示編號Ｃ部分面積1.01平方公尺之擋土牆、編號Ｄ部分面積2.31平方公尺之圍牆，及編號Ｅ部分面積0.93平方公尺之圍牆，殊難想像拆除如此小部分面積之擋土牆、圍牆，將影響系爭地上物對系爭土地所具有加固土坡、防止侵蝕之功能。
㈢為此，爰依民法第767條第1項前段、第767條第1項中段、及
第821條之規定，提起本件訴訟，請求被告拆除如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之地上物，並將該等地上物不法占用部分土地返還予原告及共有人全體等語。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖Ａ
所示面積12.34平方公尺之建物、以及Ｂ所示面積1平方公尺之擋土牆拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告與共有人全體。
⒉被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000000地號土地，如附圖Ｃ
所示面積1.01平方公尺之擋土牆、Ｄ所示面積2.31平方公尺之圍牆、以及Ｅ所示面積0.93平方公尺之圍牆拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告與共有人全體。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠被告與原告及訴外人黃勝次為兄弟關係，並共有系爭568地號
土地及系爭575地號土地，應有部分比例均各為3分之1。訴外人黃勝次於108年8月間將其所有系爭568地號土地應有部分3之1以贈與為登記原因，移轉登記予其配偶即訴外人杜佩鈺，亦於同年月間將其所有系爭575地號土地應有部分3分之1以贈與為登記原因，移轉登記予其長子即訴外人黃崧瑞。系爭568地號土地上有原告之公廳、被告如民事起訴狀附件1所示之地上物（下稱系爭地上物1）及原共有人即訴外人黃勝次之地板鋪磁磚與房屋，該等地上物坐落於系爭568地號土地甚久，至本案起訴前，原告均未質疑系爭地上物1無權占有系爭568地號土地，且於92年系爭568地號土地之分割共有物事件訴訟中，原告亦為質疑系爭地上物1為無權占有系爭568地號土地；而系爭575地號土地上則有被告如民事起訴狀附件2所示之地上物（下稱系爭地上物2），及共有人即訴外人黃崧瑞之擋土牆、採光罩與圍牆，且地坪按原有地貌整理，未妨礙使用。實務見解有謂共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，相互容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在，且共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人仍繼續存在，而系爭土地上有原告之公廳，亦有被告及其他共有人之地上物，自72年、92年裁判分割共有物後至本案起訴前，關於土地之管理、出租、地上物之興建、修繕等用益、保存行為，各共有人並無異議，並相互容忍使用，兩造間應有默示分管之合意，而成立分管契約；且原告主張應予拆除之白色建物即系爭地上物1，其坐落於系爭568地號土地及彰化縣○○市○○段000地號土地，而擋土牆、臨60巷之圍牆及大小門即系爭地上物2則坐落於系爭575地號土地，已存在當地數十年，於80年間，被告曾將上開白色建物即系爭地上物1提供予其妹妹一家人居住數年，原告亦無意見，兩造間應有默示使用借貸，故被告所有之系爭地上物並非無權占有系爭土地。又系爭土地位於八卦山區，原告擬拆除之擋土牆，具有加固山坡，防止侵蝕暨保護周遭建物安全之重要功能，倘貿然拆除上開擋土牆，將嚴重影響鄰近兩棟建物之安全，有礙房屋經濟效用，妨礙私益及公共利益。而原告擬拆除之圍牆，則具有隱私、防盜及防火功能，且為相鄰住戶之實體界線，倘將其拆除，日後恐因相鄰住家間實體界線模糊而徒增糾紛，並可能使鄰近住戶面臨隱私、財產或生命安全遭受侵害之風險，又土地測量實務為求精確測量，常參諸舊址、圍牆、籬笆、界石、界標等物件，倘將上開圍牆予以拆除，日後於土地重測時，可能面臨因兩造土地間圍牆不存在，使國土測繪中心無法辦理重測檢測作業之情形，準此，輕言拆除存在已久之上開圍牆，有礙於公共利益。至於原告擬拆除之白色建物並非老舊不堪，被告使用迄今，仍具經濟價值，而非不堪使用。綜上，原告行使系爭土地所有權而請求拆除系爭地上物，其所得之利益甚微，且影響他人及公共利益至鉅，而構成權利濫用，灼然自甚等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。
㈡經查：
⒈原告主張其為持有系爭土地應有部分比例3分之1之共有人，
被告所有之系爭地上物占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分等語，業據其提出土地登記第三類謄本、土地所有權狀、現場照片、地籍圖謄本（見本院卷第15至31頁、第45頁），亦有本院勘驗測量筆錄、現場勘驗照片、彰化縣彰化地政事務所收件日期文號113年12月19日彰土測字第3027號土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第97至101頁、第103至105頁），亦為被告所不爭執，原告之上開主張，自堪信為真實。原告主張被告所有之系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分，已妨害原告及其他共有人對系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之使用收益等語，為被告所否認。
⒉被告辯稱原告之公廳、訴外人黃勝次之地板鋪磁磚及被告之
建物均共同占用系爭土地，且原告明知其自72年、92年裁判分割共有物後至本案起訴前，均有以系爭地上物占用系爭土地部分之情形，而未為反對之意思表示，足認兩造間就系爭地上物占用系爭土地部分，成立默示分管契約等語，並執此為其占有使用系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之正當權源。惟查：
⑴按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共有
物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全體互相表示意思一致，始能成立（最高法院112年度台上字第1341號判決）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分管契約之存在，惟共有人間是否有默示分管契約存在，仍應視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決定之（最高法院109年度台上字第438號判決意旨參照）。準此，共有物分管之約定，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。另按土地共有人既一再否認共有之土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。
⑵兩造為兄弟關係，公廳於拆除前為放置祖先牌位而供全體共
有人共同使用，並非由原告單獨且排他使用，此與默示分管契約之成立，須各共有人各自劃定分管範圍並長期分別使用互不干涉之情形有別。且縱原告於72年、92年以共有物分割為原因而登記為共有人時，即知悉被告以系爭地上物占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分，而迄本案起訴前，均未主張權利，然此至多僅能認係單純沉默，尚難以此客觀事實推謂彼等間已成立默示分管契約。被告復未就兩造有何默示分管契約之事實提出其他具體事證以實其說，則依前開說明，被告之上開所辯，無足憑採。
⒊被告辯稱系爭地上物之擋土牆具有加固山坡，防止侵蝕暨保
護周遭建物安全之重要功能，而圍牆則具有隱私、防盜及防火功能，至白色建物迄今仍具經濟價值，原告請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之所得利益遠小於公共利益，係屬權利濫用等語。惟查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制(最高法院107年度台上字第2185號判決意旨參照）。
⑵被告占用之系爭地上物，其中擋土牆部分面積合計2.02平方
公尺，所占面積甚為狹小，將其拆除，不致造成系爭土地之土坡崩塌或土壤侵蝕，而有損及周遭建物安全之虞，被告復未提出系爭擋土牆確具有加固山坡、防止侵蝕及保護周遭建物安全等重要功能之其他客觀具體事證，以供本院斟酌，尚難使本院形成對其有利之心證，而就其中圍牆部分，係供私人作為保護隱私、財產或生命安全使用，其中白色建物部分，則係供私人居住使用，均與達成公共利益無關，並無原告所得利益遠小於公共利益之公、私益失衡情事。又原告為系爭土地應有部分比例3分之1之所有權人，而被告無權占有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分，原告本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段之規定提起本件訴訟，係基於維護私有財產完整性及所有權之圓滿行使為目的，從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，核屬權利之正當行使，且無從認定原告有何以損害被告為主要目的，實難認有違反誠信原則或權利濫用可言，是被告之上開所辯，顯屬無據，自難採認。⒋從而，被告以其所有之系爭地上物，無權占用系爭土地如附
圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分，確已侵害原告及其他共有人對系爭土地如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之所有權，並妨害原告及其他共有人對該部分土地所有權之行使，則原告主張被告應拆除系爭地上物，並將其所占用之系爭土地返還予原告及全體共有人，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第767條第1項中段、及第821條之規定，請求被告拆除如附圖所示編號Ａ、編號Ｂ、編號Ｃ、編號Ｄ、編號Ｅ部分之地上物，並將該等地上物不法占用部分土地返還予原告及共有人全體，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，併依職權宣告被告得供擔保免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻附圖：彰化縣彰化地政事務所收件日期文號113年12月19日彰土測字第3027號土地複丈成果圖。
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 楊美芳