臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第1232號原 告 何彩瑛（原名：何彩姿）訴訟代理人 蕭博仁律師
簡詩展律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 張能軒複代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師被 告 王吉松訴訟代理人 王銘傑被 告 洪金葉訴訟代理人 彭瑞娥上列當事人間確認通行權不存在等事件，本院於民國114年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告洪金葉應拆除設置於彰化縣○○鄉○○○段000地號土地上如附圖（即彰化縣彰化地政事務所114年2月6日彰土測字第215號土地複丈成果圖）說明5、6所示位置之電線及水管。
二、被告洪金葉於彰化縣○○鄉○○○段000○000地號土地如附圖編號
B、B1、B2、B3所示原告有通行權範圍內，不得種植、設置障礙物、擺放雜物或為其他任何妨害原告通行之行為。被告洪金葉並應拆除如附圖編號B2所示範圍之雨遮。
三、原告先位之訴及其餘備位之訴均駁回。
四、訴訟費用由被告洪金葉負擔百分之24，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣16,000元供擔保後，得假執行。但被告洪金葉如以新臺幣50,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告以新臺幣230,000元供擔保後，得假執行。但被告洪金葉如以新臺幣710,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項（本件所有被告下合稱被告，單指一人則逕稱其姓名）：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴聲明為：一、確認原告於財政部國有財產署中區分署（下稱國有財產署）經管彰化縣○○鄉○○○段000○000地號土地面積合計約135平方公尺同意原告之50年通行權（即乙方案，詳後述）不存在；二、確認原告於國有財產署經管同段156、157地號土地地籍線基準右側（即同段175地號土地範圍）4公尺內之區域有通行權（即甲方案，詳後述）；三、洪金葉應自行移除設置在原告所有同段174地號土地（下均逕稱地號）上之水管、電線；四、王吉松應配合拆除水管電線之作業（本院卷1第11、93至95頁）。
嗣於民國114年5月5日具狀更正聲明如原告主張之聲明（詳後述，本院卷2第42至43、61頁）。經核其前開變更追加請求之基礎事實，與起訴所主張者，均係基於原告所有174地號土地欲通行156、175地號土地，且欲排除通行範圍內障礙物等同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：㈠拆除系爭地上物（詳後述）之訴：
⒈伊母親何林秀治於94年5月25日拍定取得彰化縣○○鄉○○段00000地號土地（即重測後174地號土地），及坐落其上同段4建號建物（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路0段00號），伊嗣後以買賣為原因登記為所有權人。不料洪金葉未經伊同意於174地號土地架設如附圖（即彰化縣彰化地政事務所114年2月6日彰土測字第215土地複丈成果圖）說明5、6所示位置之電線及水管（下合稱系爭地上物），爰依民法第767條第1項規定請求洪金葉拆除系爭地上物等語。
⒉並聲明：⑴洪金葉應拆除設置在原告所有174地號土地上之系爭地上物。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡確認通行權存在之訴：
⒈伊所有174地號土地為袋地，為滿足通常使用需求，伊於104年間試圖藉國有財產署所有156、175地號土地如附圖C、C1所示範圍通行至道路（下稱甲方案），然因通行範圍業由王吉松承租，伊與王吉松商議變更通行權範圍未果，經國有財產署駁回伊之申請在案，須取得法院確定判決始得通行。伊另於107年1月與國有財產署簽定申請通行國有土地切結書（下稱系爭切結書），給付新臺幣（下同）286,875元之償金後，取得156、175地號土地如系爭切結書附圖所示約135平方公尺範圍（相當於本案附圖編號B、B1、B2、B3所示範圍，下稱乙方案）之50年通行權，不料洪金葉竟於前揭通行範圍以擺放雜物、搭蓋如附圖編號B2所示位置之一層雨遮（下稱系爭雨遮）等方式阻礙伊通行，伊再三溝通未果，已提出侵占告訴。
⒉因洪金葉持續且頻繁阻礙伊通行，伊實際上無法通行系爭切結書約定之通行範圍，故伊於約定通行範圍之通行權不存在。前開情形非伊簽定系爭切結書時所得預料，對伊顯失公平，爰依民法第277條之2、第787條第1項、第2項、第786條第1項規定，請求變更伊之通行範圍為甲方案，並請求國有財產署、王吉松排除甲方案範圍內之障礙物、不得妨害伊之通行，且應容忍伊鋪設柏油路面及設置管線。退步言，倘認伊前揭主張不可採，爰依系爭切結書第3條約定、民法第787條第1項、第2項及第767條規定，擇一請求確認伊就乙方案有通行權，並請求洪金葉排除乙方案範圍內之障礙物、不得妨害伊之通行，並拆除系爭雨遮等語。
⒊並先位聲明為：⑴確認原告於乙方案範圍之通行權不存在
；⑵確認原告於甲方案範圍之通行權存在；⑶國有財產署、王吉松應將坐落於甲方案範圍之障礙物移除，並不得於該通行範圍土地為種植、設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為；⑷國有財產署、王吉松應容忍原告在甲方案範圍通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒋備位聲明則為：⑴確認原告於乙方案範圍之通行權存在；
⑵洪金葉應將坐落於乙方案範圍之障礙物移除，且應拆除系爭雨遮，並不得於乙方案範圍土地為種植、設置障礙物、擺放雜物（含家具、曬衣架、盆栽、石頭、泥柱、交通工具等）或為其他妨害原告通行之行為。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、洪金葉辯稱：㈠關於拆除系爭地上物之訴：伊設置系爭地上物已久，迄今
還有使用，伊使用之建物坐落於附圖編號A、A1區塊，伊有向國有財產署承租。伊不同意拆除系爭地上物。
㈡關於確認通行權之備位之訴：原告通行權範圍並不包含伊
使用之建物前面。伊不同意拆除系爭雨遮，但同意不在乙方案通行範圍內為妨礙原告通行之行為等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、國有財產署辯稱：㈠關於確認通行權之先位之訴：伊與原告間就156、175地號
土地已有約定乙方案通行權，則原告無訴請確認甲方案通行權存在之必要。又洪金葉有妨礙原告通行乙方案範圍土地之行為，原告得依民法第767條請求排除侵害，而非逕自主張該約定通行權不存在。
㈡關於確認通行權之備位之訴：原告主張就乙方案範圍有通行權，伊不予爭執，原告無確認利益等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、王吉松辯稱：㈠關於確認通行權之先位之訴：伊自89年間向國有財產署承
租156、157地號土地耕作至今，原告主張對156、175地號土地存在甲方案通行權，並無理由。本案與伊無關，原告既已簽定系爭切結書並取得156、175地號土地之乙方案通行權，依系爭切結書第3條約定，應自行排除洪金葉妨害原告通行乙方案範圍之行為，而非主張通行權不存在等語。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參、本院之判斷：
一、拆除系爭地上物之訴：㈠按民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法院106年度台上字第2076號判決參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。準此，原告如對被告提起除去妨害所有權訴訟，基於舉證責任分配原則，原告就被告對妨害事實有支配力乙節，負主張與證明之責；被告如抗辯其非不法妨害時，則須就此負證明責任。
㈡查本件原告主張174地號土地為原告所有，業據原告提出土
地登記第一類謄本為憑（本院卷1第137頁）；原告復主張系爭地上物位於174地號土地如附圖說明5、6所示位置之上方，且為洪金葉設置等情，業經本院於114年3月5日會同當事人及彰化縣彰化地政事務所至現場勘驗屬實，並有現場照片存卷可憑（本院卷2第7至11、27至31頁）；復經洪金葉於本件言詞辯論期日所不爭執（本院卷2第58至59頁），該當民事訴訟法第279條第1項所定之自認（最高法院90年度台上字第1972號判決、110年度台上字第1592號判決要旨參照），本院自應將原告前揭主張之事實納入判決基礎。
㈢再查原告主張洪金葉未經其同意擅自設置系爭地上物等語
，則為洪金葉所否認，並辯稱：系爭地上物是伊很早以前就設置的，很久以前就是這樣子，伊現在還有使用等語；從而洪金葉以其非不法妨害為抗辯，自須就此負證明責任。然迄言詞辯論終結前，洪金葉並未能提出經原告同意設置之相關事證，復未就其他非不法妨害之權源舉證以實其說，卷內亦無確切事證足資參佐，難認洪金葉已盡其舉證之責，無從為洪金葉有利之認定，應認原告之請求為有理由。從而原告依民法第767條第1項規定，訴請洪金葉拆除系爭地上物，即屬有據。
二、確認通行權之先位之訴：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項固有明定。然所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決、85年度台上字第1692號判決意旨參照）。是民法第787條第1項規定之袋地通行權，乃以主張通行之土地與公路無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡，即非此所謂袋地，自無主張袋地通行權之餘地。
㈡查原告174地號土地周圍為157、166、173、172、175、181
地號土地所包圍，須經過175、156地號土地，始得通往北側之新興路1段等情，此有174地號土地及相鄰土地之地籍圖謄本在卷可參（本院卷1第99頁）。然原告曾提出申請通行，並繳付通行償金後，獲國有財產署同意通行156地號土地（第5錄）及175號土地（第4錄），有國有財產署107年1月18日台財產中彰三字第10733001140號函及所附系爭切結書、通行位置圖附卷可稽（本院卷1第43至49頁）。又前開通行範圍經國有財產署代理人當場明確指界如乙方案通行區域，並經本院會同其餘當事人及彰化縣彰化地政事務所於114年3月5日至現場勘驗屬實，並有現場簡圖及照片存卷可憑（本院卷2第7至31頁）。足見原告與國有財產署曾就乙方案區域達成通行協議，而有意定通行權存在。
㈢準此，原告既因存在上開意定通行權之協議，而得經由乙
方案區域對外通行至新興路1段（本院卷2第10、13頁），174地號土地顯已與公路間有適宜之聯絡，可見此通行方式已符合原告通常使用之需求，揆諸上開說明，174地號土地即非袋地，原告自無依民法第787條第1項規定主張袋地通行權之餘地。從而原告依民法第787條第1項與第786條第1項規定，主張對甲方案區域土地有袋地通行權存在，被告須移除障礙物、不得為妨害原告通行之行為及容忍原告鋪設柏油路面、設置電線、水管、瓦斯管等，均為無理由。
㈣原告固主張：因洪金葉持續且頻繁阻礙伊通行乙方案區域
，致伊意定通行權不存在，依民法第277條之2關於情事變更規定，請求變更伊之通行範圍甲方案區域云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文。惟查就洪金葉妨礙通行乙方案區域乙情，原告自得依法予以除去（詳後述）。一旦排除，即能依原意定通行權所定乙方案區域對外通行。而原告捨此不為，致無法對外通行，實難認該當民法第277條之2所謂情事變更事由。從而原告前揭主張，無足憑採。
三、確認通行權之備位之訴：㈠原告對國有財產署提起本件確認訴訟，並無確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號判決意旨參照）。
⒉原告於備位之訴主張其對國有財產署所有156、175地號
土地之乙方案區域有通行權存在，為國有財產署所不爭執（本院卷2第60頁），原告復未陳明國有財產署有何阻礙其於156、175地號土地通行之情事，則依前開說明，原告與國有財產署間就原告享有乙方案區域通行權之法律關係，並無不明確之情形，原告猶就前揭法律關係對國有財產署提起確認通行權存在之訴，難謂有即受確認判決之法律上利益，應予駁回。㈡原告請求洪金葉於乙方案範圍內不得為妨害原告通行之行為部分：
⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力；又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判決、85年度台上字第153號判決意旨參照）。
⒉經查原告依系爭切結書第3條約定、民法第767條規定，
請求洪金葉於乙方案範圍內不得種植、設置障礙物、擺放雜物或其他任何妨礙原告通行之行為等，業經洪金葉於114年5月22日言詞辯論程序當庭表示同意（本院卷第60頁），經核應屬洪金葉為訴訟標的之認諾，依上揭規定，自應本於其認諾為洪金葉敗訴之判決，不另調查審酌原告主張之法律關係是否存在。
㈢原告請求洪金葉應拆除系爭雨遮，為有理由；但請求移除乙方案區域內之障礙物，則屬無據：
⒈按因土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者
，土地所有人除得依相鄰關係之規定取得必要通行權外，通常可依兩種方式取得通行權，其一是按設定或依時效取得通行地役權（既成巷道），其二是以使用借貸、承租契約或其他約定方式取得通行權。就後者而言，通行權取得者可本於履行契約向其相對人行使請求權（最高法院83年度台上字第2316號判決意旨參照）。復按通行權之償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，名稱雖與租金異，並與通行權間無對價關係，然實質上仍為使用土地之代價，即係相當於租金之利益，且性質與租金相類似（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第3號審查意見與研討結果意旨參照）。再按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判決意旨參照）。準此，本件原告以支付償金之方式，與國有財產署成立有償之意定通行權契約，性質類似租賃契約，原告自得類推適用民法第423條規定，有權利要求國有財產署於契約存續期間，保持乙方案通行區域合於約定通行使用目的之狀態。如國有財產署就該區域遭第三人無權占有或妨害所有權時，卻怠於行使民法第767條之權利，原告自得為保全自己前揭債權而代位行使之。
⒉查洪金葉未否認系爭雨遮為其所興建，僅抗辯：興建目
的係為曬太陽坐一下之目的等語（本院卷2第60頁），尚難據此認定有何使用如附圖編號B2區域之合法權源，顯然妨害國有財產署所有權之行使，國有財產署自得依民法第767條規定予以拆除。然查系爭切結書第3條約定：通行範圍遭他人占用或妨礙時，本人（即原告）自行排除等語(本院卷1第45頁)。復參以迄本院於114年3月5日至現場勘驗時，如附圖編號B2區域上猶存有系爭雨遮，有現場照片存卷可憑（本院卷2第17至25頁）。足見國有財產署就附圖編號B2區域遭違法使用情事，確實怠於行使民法第767條第1項中段妨害除去請求權，則原告因保全於該區域合於約定通行使用目的狀態之債權，自得依民法第242條規定代位行使之。從而原告依前揭規定請求洪金葉應拆除系爭雨遮，為有理由。
⒊原告固另請求洪金葉移除乙方案區域內之障礙物云云，
然查本院至現場勘驗時，該區域除系爭雨遮外，並無其他原告所謂洪金葉所設置障礙物（本院卷2第17至23頁）。又查洪金葉就乙方案區域內對原告之通行負有容忍義務，且不得種植、設置障礙物、擺放雜物或為其他任何妨害原告通行之行為，業經本院認定於前，應足以保障原告之通行權。故原告前揭請求，並無理由。
肆、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭地上物，為有理由。另原告依民法第787條、第786條規定所提起確認通行權之先位之訴，並無理由；然備位請求洪金葉於乙方案範圍內不得為種植、設置障礙物、擺放雜物或為其他任何妨害原告通行之行為，且應拆除系爭雨遮部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
伍、就主文第1項關於洪金葉應拆除系爭地上物，第2項關於不得為妨礙原告通行之行為及拆除系爭雨遮等作為及不作為給付之訴部分，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。另本院依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國114年6月12日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
書記官 游峻弦附圖：彰化縣彰化地政事務所114年2月6日彰土測字第215號土地
複丈成果圖