臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第364號原 告 洪文彬訴訟代理人 黃勃叡律師被 告 劉月卿
洪詩童洪詩發洪詩堯上四人共同訴訟代理人 戴連宏律師上四人共同複代理人 江彥儀律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應將座落於彰化縣○○鎮○○段000000000地號土地上，如附圖即彰化縣二林地政事務所113年5月29日二土測字第906號土地複丈成果圖所示編號A部分面積49.98平方公尺之建物拆除，並將該占用部分之土地返還予全體共有人。
貳、被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應將座落於彰化縣二林鎮儒生段0000-0000地號土地上，如附圖即彰化縣二林地政事務所113年5月29日二土測字第906號土地複丈成果圖所示編號D部分面積14.21平方公尺之地上物(金爐)拆除，並將該占用部分之土地返還予全體共有人。
參、被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應給付原告自114年4月12日起至返還土地之日止，按年給付原告11,378元。
肆、原告其餘之訴駁回。
伍、訴訟費用由被告等人共同負擔百分之29，餘由原告負擔。
陸、本判決原告分別以新台幣228,042元及66,313元、3,792元為第壹、貳項及第參項（第參項逐年）為被告供擔保後得假執行，但前開第壹、貳項及第參項被告分別以新台幣684,126元、198,940元及11,378元（第參項逐年）為原告供擔保後得免為假執行。
柒、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、請求拆屋還地部分：㈠按民法第七六七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其
所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。
㈡原告為彰化縣○○鎮○○段0000地號及1153-1地號土地（下稱
系爭土地）共有人之一，被告等人未經原告同意，於系爭土地上，如彰化縣二林地政事務所113年5月29日二土測字第906號土地複丈成果圖所示編號A、B、C、D部分，擅自無權搭建違法房屋使用。編號B、C之建物其原始起造人為被告劉月卿及洪文炉（已歿），被告劉月卿及洪文炉即為原始所有權人，被告等人既為洪文炉之繼承人，原告自得訴請被告等人拆除編號B、C之建物。另複丈成果圖所示編號A王母宮、編號D金爐等地上物，亦為被告劉月卿及洪文炉所興建。
二、返還相當於租金之不當得利部份：㈠按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，
為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準；而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項亦有規定。是此項房屋之租金應受年息10%之限制者，須以土地及其建築物兩者之申報總額為其計算標準（最高法院41年度台上字第810號判決參照）。
㈡是以，今被告等人占有被告等人佔用1129地號及1153-1地
號土地面積分別為155.86、49.98及14.21平方公尺，依該土地之申報地價計算及以年息10%計算，被告等人所得之不當得利每年分別為編號A『49.98（㎡）×2,761元/㎡×10％=13,799元』編號B、編號C『155.86（㎡）×2,761元/㎡×10％＝43,033元（年）』及編號D『14.21（㎡）×2,800元/㎡×10％＝3,979元（年）』，原告自得主張被告等人自起訴狀送達翌日起至返還土地之日止，按年給付原告60811元。
三、原告聲明：㈠被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應將座落於彰化縣○
○鎮○○段000000000地號土地上，如彰化縣二林地政事務所113年5月29日二土測字第906號土地複丈成果圖所示編號A部分面積49.98平方公尺之建物、編號B部分面積76.19平方公尺及編號C部分面積為79.67平方公尺之建物拆除，並將該占用部分之土地返還予全體共有人。
㈡被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應將座落於彰化縣二林鎮儒生段0000-0000地號土地上，如彰化縣二林地政事務所113年5月29日二土測字第906號土地複丈成果圖所示編號D部分面積14.21平方公尺之地上物(金爐)拆除，並將該占用部分之土地返還予全體共有人。
㈢被告劉月卿、洪詩童、洪詩發、洪詩堯應給付原告自起訴
狀送達翌日起至返還土地之日止，按年給付原告60,811元。
㈣上開之聲明，原告願供擔保請求宣告假執行。
㈤訴訟費用由被告等人共同負擔。
貳、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、原地主洪允長與被告劉月卿及洪文炉間，就1129地號土地依71年12月5日土地使用同意書係成立使用借貸關係：
㈠被告等人提出57年9月5日之同意書，原告否認該文書形式
上及實質上之真正。證人洪秀助已證述，57年同意書上之簽名並非其所簽立，且簽同意書時，證人並無在場，故該同意書之真正顯然有疑義。又該57年同意書，其前言為「…二林段第464地號等四筆共有地，前經將持分額均分過戶登記各自取得…」足證該同意書並非分管之協議，且綜觀內容所示，亦無洪允長承諾洪文炉使用系爭土地之記載，故該同意書顯然無法作為被告等人合法占用之依據。
㈡另關於87年同意書部分，依證人洪秀助所述，該同意書之
內容，亦與本件系爭土地無關，且該協議書上並無原告洪文彬或原告父親洪允長之簽名，該同意書自對於原告不生任何效力。
㈢被告等人主張71年興建系爭編號B、C之建物時，原地主洪
允長曾出具土地使用同意書予被告劉月卿及洪文炉，依該同意書之記載，原地主洪允長與被告劉月卿及洪文炉間，就系爭房屋所坐落之系爭1129地號土地有未定期限之使用借貸關係，且同意書僅同意興建編號B、C房屋，並未包含編號A之宮廟。
二、原告得依民法第470條第1項後段、第2項請求返還被告等人借用之1129地號土地：
㈠按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定
期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」、「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條第1項及第2項分別定有明文。原告依本條規定主張返還系爭1129地號土地，以使用借貸之目的不復存在或可推定借用人已使用完畢為據。從而，法院應就借用目的、經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用必要一切情狀加以審酌。
㈡是以，系爭編號B、C建物已老舊，又有違章建築，部分建
築本體已逾使用年限，1至3樓為鋼筋混凝土結構，並於民國72年取得使用執照。依財政部發布之固定資產耐用年數表(原證五)，鋼筋混凝土結構耐用年數為50年。此部分雖尚未使用年限，卻已離使用年限不遠，然四樓則為加強磚造，結構最低使用年限為30年，此部分已達使用年限，且為未辦理保存登記之違章建物。
㈢綜合以上情形，被告借用系爭1129地號土地之目的既為居
住，綜觀在「實際使用情形」、「可替代性」及「房屋使用年限」上，可認被告已無繼續使用系爭建物之必要或該建物已不堪使用，從而可推斷使用借貸之目的已不復存在或借用人已使用完畢，則原告自得依民法第470條第1項後段、第2項規定等規定請求返還借用物。
三、原告得依民法第472條第2、4款，終止使用借貸契約等規定，請求返還被告等人借用之1129地號土地：
㈠按有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：二、借用
人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。四、借用人死亡者。民法第472條第2、4款定有明文。
㈡本件依71年12月5日土地使用同意書之記載，係同意被告劉
月卿及洪文炉興建三層RC造一棟，然依現況照片所示，編號B及C之建物為四層建物，第四層顯然為違建，且被告劉月卿又於系爭1129地號土地上興建編號A(王母宮)之地上物，違章建築並不在當時同意範圍，借用人顯然已違背當初借用之約定。
㈢又借用人洪文炉已死亡，全體共有人並已依民法第472條第2、4款，終止使用借貸契約，此有存證信函可證(原證六)，原告自得請求返還被告等人借用之系爭1129地號土地予全體共有人。
四、退萬步而言，原告亦主張情事變更，請求變更兩造就1129地號土地提供興建房屋使用之使用借貸契約內容，就原告之請求為附有期限之判決：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 7
67條第1項中段定有明文。該條所謂妨害所有權者，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之。鄰地所有人若出具未附期限之土地同意書，致使用執照註記之鄰地土地套繪無期限，且無從於土地使用關係消滅時申請廢止原核可之使用執照並解除套繪管制，自有違財產權之保障（司法院大法官釋字第776號解釋意旨參照），而屬對鄰地所有權之妨害。
㈡「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。本件系爭1129地號土地出借予被告等人無償使用已逾40年，而系爭建築占有使用原告及其他共有人之土地，足以影響原告及其他共有人對土地之使用、收益權能，且建築物終有毀壞之可能，原地主洪允長提供系爭1129地號土地供興建房屋亦難以認為是永久提供，亦屬一般常情，故認為以系爭建物之至不堪使用為其借用期限，當屬合理且為貸與人及借用人雙方均可以期待之情形。系爭房屋又已經使用超過40年，則於此情形下，應已符合前揭法條所規定之現在之情事，已經超過原地主洪允長當初提供系爭1129地號土地之預期情形。且使用借貸對於貸與人而言，係無償提供借用物予借用人使用，對於貸與人之權利自無加以苛刻條件限制之理由，為此請求鈞院變更兩造就系爭1129地號土地提供興建房屋之使用借貸契約內容，俾借貸雙方均得對於系爭1129地號土地之使用借貸關係得以有確定之計劃，以平衡土地借貸雙方之權益。
㈢參酌前揭財政部頒訂之「固定資產耐用年數表」，原告認
為應以系爭房地興建完成之日期72年9月10日後屆滿50年財產報廢年限為基準，請求變更兩造就系爭1129地號土地之使用借貸期限至122年9月10日屆滿，就原告之請求為附有期限之判決，則原告可有何時收回系爭1129地號土地之預期，被告亦有時間可以評估是否另行覓地興建，藉以平衡雙方對於系爭1129地號土地使用權益。
五、71年12月5日之土地使用同意書僅同意在1129地號土地興建編號B、C建物，編號D之地上物坐落於1153-1地號土地，乃同意書以外之土地，自為無權占有應返還予全體共有人。
參、被告答辯：
一、原告與訴外人洪文炉、洪秀助、洪秀榮、洪文隆等五堂兄弟之上一代洪允能、洪春井、洪通、洪比、洪允長（下稱五大房）開始，就系爭土地已成立分管協議。詳述如下：㈠五大房前於民國57年9月5日就彰化縣○○段000號等4筆共有
土地簽訂同意書，立同意書時之同意人亦有原告與洪文炉、洪秀助、洪秀榮、洪文隆等5人，共同約定前開四筆共有土地使用及建築房屋之範圍，有同意書可佐（詳如被證一），且證人洪秀助於114年2月13日言詞辯論期日，當庭表示57年同意書第11點，將三筆土地分成五份，是指由五大房兄弟各自取得土地來使用，由此可見系爭土地，自原告與訴外人洪文炉之上一代即自五大房開始，已成立分管協議。
㈡被告劉月卿及洪文炉具土地使用同意書後，原始起造系爭2
27、229號房屋（範圍包含起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三棟房屋）。系爭227、229號房屋雖均係未保存登記建物，然均有建造執照及使用執照，字號分別為71彰建都（建）字第0000000號、72彰建都（使）字第016240號。訴外人洪文炉取得原土地所有人出具之土地使用同意書而使用系爭土地興建系爭227、229號房屋，被告等人因繼承取得上開房屋事實上處分權，自屬有正當權源而占有系爭土地。
㈢時至87年12月14日，上開五大房為辦理共有土地分割登記
，延續上開同意書，各自推派代表簽立第二份同意書，大房代表為洪秀助、洪清波；二房代表為洪春井、洪秀茂；三房代表為洪文隆、洪志鴻及洪志鴻母親王秋；四房代表為劉月卿（原本應為洪文炉，惟洪文炉已歿，故由其配偶代之）；五房代表為洪秋星、洪文冬；所簽同意書第3條約定：『共有人魚池位置依當年實際面積，目前雖已填平，仍做五份平分，但為使原洪文炉方便使用，共有人同意其位置在最北側相鄰』。其餘依當年分配位置占有使用，有同意書可佐（詳如被證二）。承上，魚池（目前已填平）之位置坐落在彰化縣○○鎮○○段0000地號土地上（重測前地號為：二林段469-1地號），詳如空照圖（被證三）。
二、原告依民法第472條第2款、第4款規定主張終止系爭未定期限之使用借貸契約，且依民法第470條第1項後段、第2項規定，請求被告返還所借用之系爭土地，並無理由。詳述如下：
㈠原告既主張借用人即被告劉月卿等人有違反與洪允長之約
定或違反依物之性質而定之方法使用借用物之情形，此對其有利之事實，自應舉證以實其說。觀諸洪允長於71年12月5日出具之土地使用同意書，並未約定不能頂樓加蓋或擴建，難認被告劉月卿等人有違約；再者，上開土地使用同意書記載同意使用土地面積為295平方公尺，建照執照卷內所附彰化縣○○鎮○○段000地號土地（重測後地號為：
儒生段1129地號）登記謄本面積相符，可見當初洪允長係同意被告劉月卿、洪文炉使用系爭土地之全部，則被告劉月卿等在土地上興建上開編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分地上物，均有經過洪允長之同意，自均屬有權占有。
㈡至於依民法第472條第4款規定終止契約部分，系爭未定期
限之使用借貸契約之借用人有兩人，其中洪文炉雖已過世，然借用人被告劉月卿尚未死亡，且上開地上物均由被告劉月卿使用中，原告自不得依上開規定終止契約。
㈢系爭未定期限之使用借貸契約之借貸目的係使用至地上物
滅失或建物不堪使用時為止方需返還土地。系爭編號Ｂ、Ｃ之建物，均係領有使用執照之合法建物，建物之構造種類為RC造，即鋼筋混凝土結構，耐用年數依彰化縣房屋耐用年數及折舊率標準表來看為60年（詳如證六）。系爭編號
Ｂ、Ｃ之建物係於72年9月10日竣工，以60年之耐用年數計算，系爭土地借貸之目的使用完畢時間點為132年9月10日。至於原告稱頂樓違建部分，僅係攸關違建是否應被裁罰或拆除之行政處罰問題，與系爭未定期限之使用借貸契約之效力無關，亦無從以頂樓加蓋之結構認定耐用年限。
三、原告依民法第227條之2第1項規定請求法院變更兩造間系爭未定期限之使用借貸契約內容，為附有期限之判決，亦無理由：
提供土地為他人建築使用，因建築物造價不斐，具有長久使用之特性，與一般借貸動產性質不同，故應認貸與人洪允長自始即可預見其借貸土地之目的使用完畢時間為「至房屋不堪使用或滅失為止」，足認原告主張本件有情事變更之適用，並無理由。
四、綜上所述，被告係有權占有使用系爭兩筆土地，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定主張拆屋還地，並依民法第179條規定向被告請求給付相當於租金之不當得利，均無理由。
五、被告聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、不爭執事項：兩造對原告之被繼承人洪允長同意被告洪詩童、洪詩發、洪詩堯之被繼承人洪文炉及被告劉月卿使用附圖編號B、C部分土地建屋之事實不爭執。
伍、爭執事項：原告是否得依據民法第767條第1項請求被告拆屋交地及給付相當租金之不當得利？
陸、本院判斷:
一、按民法第七六七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102年度台上字第232號判決參照）。
二、本件附圖編號B及C部分建物兩造均同意原告之被繼承人洪允長同意洪文炉及劉月卿使用，且有本院調閱之彰化縣政府之建築執照審核卷內之同意書在卷可稽，原告請求拆屋交地即屬於法不合，原告雖又以民法第472條第4款規定借用人洪文炉已死亡（繼承人為洪詩童、洪詩發、洪詩堯）而終止使用借貸契約。按本件開建物共同起人為洪文炉及劉月卿，建築及使用上不可分，有本院調閱之建築資料可稽，自法理及事物自然之法則無從認定一人死亡，另一人之使用亦隨同終止，是原告此部分請求尚難允准，又頂樓加蓋已成為建物一體不可分，似對系爭土地難謂無使用權。又該建物使用年限亦尚無屆至，系爭編號Ｂ、Ｃ之建物，均係領有使用執照之合法建物，建物之構造種類為RC造，即鋼筋混凝土結構，耐用年數依彰化縣房屋耐用年數及折舊率標準表來看為60年（詳如被證六）。系爭編號Ｂ、Ｃ之建物係於72年9月10日竣工，以60年之耐用年數計算，系爭土地借貸之目的使用完畢時間點為132年9月10日。至於原告之請求為附有期限之判決，則原告可有何時收回系爭1129地號土地之預期，被告亦有時間可以評估是否另行覓地興建，藉以平衡雙方對於系爭1129地號土地使用權益等語，按提起將來給付之訴，以其請求所據基礎法律關係而生之給付義務內容業已確定，僅該內容已確定之給付義務，其清償之期限尚未屆至或條件尚未成就，而有預為起訴請求之必要，始得為之（最高法院109年度台上字第2778號裁定參照）。查系爭提供土地為他人建築使用，因建築物造價不斐，具有長久使用之特性，與一般借貸動產性質不同，故應認貸與人洪允長自始即可預見其借貸土地之目的使用完畢時間為「至房屋不堪使用或滅失為止」，可見其請求權所據之上開約定所生之給付義務內容尚無法確定，難認已合於提起將來給付之訴之要件，原告謂其有預為請求提起將來給付之訴之必要等語，亦有誤會。
三、另原告請求被告拆除附圖編號A及D部分建物部分，被告並不能提出合法使用土地之權源，被告等人提出57年9月5日之同意書，原告否認該文書形式上及實質上之真正。
證人洪秀助已證述，57年同意書上之簽名並非其所簽立，且簽同意書時，證人並無在場，故該同意書之真正顯然有疑義。又該57年同意書，其前言為「…二林段第464地號等四筆共有地，前經將持分額均分過戶登記各自取得…」足證該同意書並非分管之協議，且綜觀內容所示，亦無洪允長承諾洪文炉使用系爭土地之記載，故該同意書顯然無法作為被告等人合法占用之依據，是原告依據所有物返還請求權請求被告拆除編號A及D部分建物部分為有理由，應予准許。
四、又土地法第97條規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。被告等人占有A及D部分建物部分土地之面積共為64.1平方公尺，考量週邊熱鬧情形以觀，被告等人所得之不當得利以每年分別為申報地價年息百分之8為妥當，編號A『49.98（㎡）×2,209元/㎡×8％=8,832元』，另編號D『14.21（㎡）×2,240元/㎡×8％＝2,546元（年）』，兩者相加為11,378元，原告自得主張被告等人自起訴狀送達翌日起即114年4月12日至返還土地之日止，按年給付原告11,378元為適當，超過部分不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定主張拆屋還地，並依民法第179條規定向被告請求給付相當於租金之不當得利，就附圖編號A、D部分有理由，應予准許，其中不當得利金額過高部分應予駁回，其餘部分因被告屬有權占用，自亦無不當得利請求權存在，原告所請於法不合，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分符合民事訴訟法第390條第2項規定，茲酌定相當擔保金額，予以准許。並依同法第392條第2項規定，職權酌定相當之擔保金額，准被告供擔保後免為假執行。原告之訴駁回部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，
經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
民事第四庭 法 官 李言孫