臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第378號原 告 楊明鏞訴訟代理人 陳詠琪律師被 告 楊素琼訴訟代理人 黃晨翔律師複 代理 人 張于憶律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國115年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示最高限額抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告主張被告對其所有之彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）所設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之所擔保債權不存在，原告主張系爭抵押權債權之存否，其法律關係並不明確，有妨害原告對於系爭土地所有權之私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告就本件確認訴訟有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告為系爭土地之所有權人，兩造於民國92年12月3日以彰化
縣鹿港地政事務所鹿登資字第81420號收件，設定如附表所示之最高限額抵押權，今原告前曾於112年10月3日經由彰化縣福興鄉調解委員會之調解程序，為終止系爭抵押契約之表示，並請求確定所擔保之債權，自應由被告就兩造間存有債權債務關係之事實，負舉證之責。兩造於設定系爭抵押權後，本無任何金錢債權債務關係存在，又本件被告既不能證明其抵押債權確定期日存在，原告業已終止抵押契約，而確定抵押債權不再發生，系爭抵押權確定後既已無擔保債權存在，依抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生要件之從屬性原則，亦應同為消減。
㈡系爭抵押權係為防止外配奪產而設定。然被告對擔保債權之
性質說法反覆，先是辯稱系爭抵押權為租金或房屋價金之擔保，現又改稱本案系爭抵押權為出借金錢予原告興建房屋之擔保，其陳述前後矛盾，顯屬虛構，依舉證責任分配原則，被告應承擔舉證不能之不利後果。
㈢系爭抵押權設定於92年12月3日，迄今已逾20年。若被告所主
張被告出借金錢予原告興建房屋之債權存在，該借款請求權縱使從抵押權設定日期起算時效，最遲亦已於107年12月3日罹於時效等語。原告爰依民法第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠兩造為姊弟關係，被告因考量原告無住處可以棲身，因此自8
9年起由兩造母親提供土地，由被告出資建築福興鄉大崙街15之1號、15之2號房屋，被告於上開房屋興建期間，陸續從自己及姊妹楊素蘭所有之銀行帳戶內，領款總計數百萬元，用於興建上開房屋。待上開房屋興建完畢後，原告表示不願無償使用被告所有之房屋，也希望未來可以向被告承購該房屋，遂與被告商量，希望可以先把房屋的租金欠著，努力工作賺錢，待日後以新臺幣(下同)400萬元向被告購買房屋；反之，若未主張願意承購或表示不願意承購(如工作、婚姻等)而遷離該地，並未購買該房屋時，則應給付租金，並願以自母親處取得之土地(即系爭土地)為被告設定擔保。而原告迄今均未向被告表示願意買斷之表示，是兩造間之租賃關係仍然存在，兩造間自有給付租金之債權債務關係存在。設定抵押權乃係物權行為，必須經兩造提供印鑑向地政事務所辦理登記完畢，既原告爭執抵押權存在與否，則應說明為何起初會提供印鑑向地政事務所辦理登記完畢。近幾年被告因年齡漸長，也未結婚膝下無子，對於自己晚年生活略有擔憂，因此向原告詢問給付租金或購買房屋之事宜，然原告竟矢口否認有上開情事，更為防止被告依法聲請執行而提起本件訴訟，實則，被告根本未曾想要法拍這筆土地，對於原告此等將自己手足視若虎豹之思想，實深感無奈。
㈡本件訴訟於113年初繫屬本院，經多次言詞辯論程序，自始未
見原告有主張時效抗告，原告至遲於起訴後2年之114年10月13日書狀，始提出關於時效抗辯之攻擊防禦方法。被告關於兩造間存在消費借貸之抗辯於113年5月之書狀即清楚表明，顯見原告關於時效之攻擊防禦方法，係因原告之重大過失而遲延提出。又兩造間之消費借貸之抗辯，被告因念及手足親情，未與原告約定消費借貸之返還期限、長年也未向原告請求返還，被告既未訂期限催告原告返還借款，請求權時效尚未開始計算，則原告主張消費借貸之請求權已罹於時效云云，即屬無據。原告稱設定抵押權係為避免財產遭到侵奪云云，惟抵押權乃擔保物權，其目的係用於擔保特定債權，並無限制、禁止所有權移轉之效力，原告此等主張毫無邏輯可言，實無足採等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠原告為系爭土地之之所有權人，原告於92年12月3日以鹿登資字第081420號，設定如附表所示之最高限額抵押權予被告。
㈡原告為坐落於系爭土地及同段510-4地號上，門牌號碼為福興鄉大崙村大崙街15-2號建物之起造人。
㈢被告為坐落同段510-4地號上，門牌號碼為福興鄉大崙村大崙街15-1號建物之起造人。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。經查：原告主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，而提起確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在之訴，並請求塗銷系爭抵押權，性質上屬消極確認之訴，故應由被告就其主張系爭抵押權所及其所擔保債權存在之事實，負舉證責任。
㈡經查，被告抗辯系爭抵押債權存在，雖提出建築使用執照、
竣工圖、存摺影本及證人Ａ０１為證。然證人Ａ０１證稱：大崙街15-1號、15-2號房子是我二姊即被告所蓋；土地一開始是我媽的，後來過戶給被告，蓋好才分割為兩棟，我媽的意思是那塊土地要分給原告、被告，建築師建議一筆比較便宜，手續也不那麼複雜，所以蓋好才去分割；我現在跟被告同住；房子91年間蓋的時候，原告家裡是做五金研磨，剛開始是我大姪做到負債，我們再接手幫他還債，被告當時沒有工作，但有跟會，年輕時有存錢，再加上賣台中的房子；當初原告沒有錢，要被告先出錢，所以才要幫土地設定給被告；當時說好了，我先蓋好，你地讓我抵押，土地是指15之2房子坐落的土地；當初說以後如果有再還；他們的金額我不清楚；原告是娶外配，是越南籍，房子蓋時原告已經結婚生子；設定抵押權是怕外配把財產拿走，所以才設定抵押權，當時都說好了，最主要也是這個原因；沒有聽過他們用承租的方式；也沒有聽過他們說何時償還這筆錢；這兩棟房子所有的支出，不論現金、支票，都是被告給的，而原告的薪水都是我給的，這樣我們怎能不清楚，不是推論，事實就是這樣等語(見院卷第128至137頁)。是依證人Ａ０１之證述，無法證明兩造間就租金有所約定，且就兩造抵押權就係擔保被告墊付房屋造價抑或防免原告外籍配偶奪產乙事，前後證述矛盾，難以採信。然證人Ａ０２證稱：原告是我哥哥，被告是我姐姐，大崙街15-2號原告居住之房子，是Ａ０４和Ａ０６ㄧ起蓋的；房子大概是88、89年左右蓋的，蓋房子前Ａ０４先開貨車，後來才到宏達工業社做。蓋房子時他已經在宏達工業社工作，原告先結婚才蓋房子；他們蓋房子前土地一大筆才分割，土地是媽媽的，原本Ａ０４要找我一起去將舊房子翻修，但因我要結婚，所以沒參與，後來他們說要蓋房子才土地分割，當時被告沒有在工作了；被告有出錢蓋房子，我不清楚她的資金來源為何？房子是原告和被告一起蓋這件事情，是原告跟我說的；當時房屋造價大概是100多萬元；原告娶越南配偶，房子落成時，原告的兒子大約快1歲，越南屬於母系社會，所以一直向原告挖錢，因此被告請原告去設定，待原告孩子長大，再將房子還給原告兒子；我沒有跟他們同住，同住的是Ａ０１、楊明修，楊明修離婚沒工作，Ａ０１也沒甚麼經濟收入，誰知道抵押給他們會變成怎麼樣；原告和被告要蓋房子時，女生中只有被告拿到土地，其他四個姐妹都沒有拿到土地，我們家有5個男生。這塊地原本是一大塊土地，是原告和被告要去蓋房子後，才去分割成7塊，楊明修的部分是以他兩個兒子去分，所以5個男生、楊明修的部分以2個孩子名義去分，再加上被告，總共7塊。我的了解是原告和被告共同出資興建房子；就原告以後要怎麼還被告錢，我沒有聽說等語(見院卷第184至192頁)，核與證人Ａ０１上開就防免原告外籍配偶奪產而設定系爭抵押權相符，應堪採信。至於被告所提出建築使用執照、竣工圖僅能證明被告曾為大崙街15號之起造人；被告帳戶之交易明細僅記載各次交易種類及金額，無法證明現金提款後之流向及用途為何，均難以證明係由被告出資建造福興鄉大崙村大崙街15-1號建物、亦無法證明兩造間曾約定租金或曾有以400萬元購買房屋之約定或有其他消費借貸債權，被告所主張上開證據均無從為有利於被告之認定，則被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，洵無可採。至於本院既已認定系爭抵押權所擔保之債權不存在，則兩造主張系爭抵押權及債權是否已罹於消滅時效及原告是否逾時始提出攻擊及防禦方法等情事，即毋庸再予審究。
㈢又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年度台上字第1097號判決意旨參照）。系爭抵押權為未定期限之最高限額抵押權，有上開土地登記謄本在卷可稽（見院卷第19頁）。又原告於112年10月3日調解程序時向被告表示為終止之意思表示，有調解不成立證明書(見院卷第21頁)，從而，系爭抵押權已於112年10月3日終止，堪為認定。系爭抵押權既已終止，且兩造間無既存之債權，業據本院認定如前，依據前揭規定與說明，兩造終止前無既存之債權，而將來亦因終止而確定不再發生擔保債權，系爭抵押權亦從屬歸於消滅，應許抵押人請求塗銷系爭抵押權設定登記。
五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權因原告為終止之意思表示，將來確定不再發生債權，且被告並未證明有既存債權存在，依照抵押權之從屬性即應准許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第767條規定，請求確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，及被告就附表所示抵押權之設定登記應予塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 何玉鳳以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
書記官 施惠卿附表土地：彰化縣○○鄉○○段000地號土地 收件年期：民國92年 字號：鹿登資字第081420號 登記日期：92年12月3日 登記原因：設定 權利人：Ａ０６ 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣400萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：Ａ０４ 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 設定義務人：Ａ０４