臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第657號原 告 徐菀璘訴訟代理人 黃俊昇律師
歐優琪律師被 告 彰化縣北斗鎮公所法定代理人 顏宏霖訴訟代理人 趙常皓律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地如附圖所示編號Ａ部分土地面積45平方公尺之柏油路面刨除、及如附圖所示編號Ｂ部分土地面積8平方公尺、編號甲部分土地面積2平方公尺、編號乙部分土地面積6平方公尺之水泥水溝拆除並填平，並將上開占用部分之土地返還原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣821,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣2,462,021元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。查原告起訴時所列被告曾泓智、曾偉博、台灣電力股份有限公司，於本件言詞辯論程序終結前，均已自行拆除其所占用原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之地上物，原告分別於民國（下同）113年8月29日、114年11月7日以民事撤回部分被告聲請狀、民事撤回部分被告聲請暨陳報狀，撤回原列被告曾泓智、曾偉博、台灣電力股份有限公司，上開書狀分別於113年9月19日、113年9月5日、114年11月17日合法送達被告曾泓智、曾偉博、台灣電力股份有限公司，渠等均未為同意與否之表示，依前揭規定，視為同意撤回，是此撤回部分毋庸裁判，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查本件原告起訴聲明第一項原為：「被告彰化縣北斗鎮公所應將坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地如民事起訴狀附圖所示Ａ部分之柏油路面刨除（面積、位置以實測為準）、Ｂ部分之鋼筋混凝土水溝拆、填平後將該部分土地返還原告」。嗣於115年3月23日以民事更正聲明暨準備書五狀更正訴之聲明第一項為：「被告彰化縣北斗鎮公所應將坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地上，如114年12月2日鑑測彰化縣北斗地政事務所複丈成果圖（115年1月20日彰化縣北斗地政事務所以北地二字第1150000311號函，下稱系爭複丈成果圖）所示Ａ部分柏油路面（面積45平方公尺）刨除、B部分水泥水溝（面積8平方公尺）及甲部分水泥水溝（面積2平方公尺）、乙部分水泥水溝（面積6平方公尺）拆除填平，並將前述各部分土地返還原告」（見本院卷第407至409頁）。經核原告就訴之聲明第一項所為更正面積及位置部分，僅係依彰化縣北斗地政事務所繪製土地複丈成果圖特定地上物所占用土地之面積及範圍，實為補充聲明使之完足、明確，並未變更訴訟標的，而屬事實上陳述之補充及更正，並非訴之變更或追加，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠原告於111年2月17日取得坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地
（下稱系爭土地）所有權，嗣原告於111年12月15日欲整地而自行委託民間測量公司套繪系爭土地複丈，始發現被告彰化縣北斗鎮公所（下稱被告公所）未得原告或系爭土地前所有權人之同意，逕於系爭土地上鋪設瀝青混凝土地面、築建排水溝側溝等工程，乃無權占用系爭土地，侵害原告對系爭土地之所有權。
㈡就被告答辯陳述意見略以：
被告公所業於115年2月6日以北鎮建字第1150001804號函自行查明並確認：大松段178-4地號土地已新設道路及側溝，並與原道路及排水系統相銜接，可供公眾通行及排水使用，因而正式同意挖除大松段178-2地號土地上如申請書所附土地複丈成果圖編號Ａ部分所示之柏油路面（面積45平方公尺）及甲、B、乙水泥水溝（面積共16平方公尺）等情。被告公所既以道路管理機關之地位自行認定上開地上物應予挖除，顯已自承替代道路完備、系爭土地上之公用設施無繼續存在之必要，而無公用地役關係，則原告並無被告所稱之容忍義務。又原告雖另依行政途徑向彰化縣政府申請廢止系爭巷道，惟彰化縣政府於115年3月18日以府工管字第1150067826號函要求原告補正多項資料，其中包含改道通行之大松段178-4地號全體共有人出具供公眾通行之同意書，然大松段178-4地號現有多名共有人，原告客觀上無從強制取得全體共有人之書面同意，且詢問後各共有人亦有不願出具之表示，此一補正事項存在客觀不能補正之困難，行政廢道程序因此遙遙無期。惟行政廢道程序係原告另行辦理之行政事項，與本件民事排除侵害請求係以民法第767條所有權人之地位為基礎，二者各自獨立，行政程序之遲延並不構成本件民事判決之障礙。
㈢為此，爰依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除地上物，並返還系爭土地等語。並聲明：
⒈被告彰化縣北斗鎮公所應將坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土
地上，如114年12月2日鑑測彰化縣北斗地政事務所複丈成果圖（115年1月20日彰化縣北斗地政事務所以北地二字第1150000311號函，下稱系爭複丈成果圖）所示Ａ部分柏油路面（面積45平方公尺）刨除、Ｂ部分水泥水溝（面積8平方公尺）及甲部分水泥水溝（面積2平方公尺）、乙部分水泥水溝（面積6平方公尺）拆除填平，並將前述各部分土地返還原告。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠系爭土地位於彰化縣○○鎮○○巷00○0號前道路及側溝，因該路
段道路無排水設施，故於99年1月6日在系爭土地鋪設瀝青混凝土改善路面及新建排水側溝，並於99年9月28日竣工，迄今仍供不特定公眾通行及排水使用，具有公用地役關係。且彰化縣政府於110年8月19日在他案所辦理指定建築指示線申請，核以系爭土地為現有巷道指定建築指示線，是系爭土地為現有巷弄道路之認定範圍，屬公共眾通行使用之道路。又原告曾於112年3月30日向彰化縣政府申請辦理系爭土地道路之廢道，彰化縣政府於112年4月21日收受該申請，並函詢被告公所就系爭土地廢道路段是否影響現有公共通行利益及是否有其他經土地所有權人同意設施之替代性道路及側溝可維持供公眾通行及排水使用等情，經被告公所於同年5月10日辦理現地會勘，並於同年月15日向彰化縣政府函覆現有公共通行利益，且尚無替代性道路可供公眾通行等語，彰化縣政府於同年7月20日發函告知原告系爭土地廢道乙案，未便同意等語。從而，系爭土地之所有權人即原告不得任意廢止系爭土地為供公眾通行使用之道路乙事，並基於公共利益之考量，原告對系爭土地之所有權應受限制。另原告取得系爭土地所有權之時點為111年2月17日，原告既於上開工程完竣後，始取得系爭土地，則被告公所施作上開工程時，應無須經原告許可。
㈡至被告公所雖曾出具115年2月6日北鎮建字第1150001804號函
文同意原告自行拆除系爭土地上之地上物，然此係因大松段178-4新設道路，係原告稱「…原告所有之系爭土地之北側，目前已由原告與原178地號之共有人共同分割出178-4地號土地（即編號Ｂ）做為道路使用…」等語，嗣本院與兩造均等待該道路興建完成，且興建完成後，經原告於115年1月30日向被告提出挖除系爭土地柏油路面及道路側溝設施請求，被告遂同意所請。然訴外人彰化縣政府須遵循內部行政規則，而需原告補正如彰化縣政府115年3月18日府工管字第1150067826號函所載之相關文件，方得完成廢改道，原告亦係大松段178-4地號土地共有人之一，且共有人非多僅6人，原告應再行努力取得其他共有人之同意書，並完成廢道程序後，方能證明有替代道路存在，俾保障公眾通行之權利。
㈢並聲明：
⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭土地所有權人，被告以如附圖（即彰化縣
北斗地政事務所收件日期文號114年11月27日北土測字第1326號土地複丈成果圖）編號Ａ、Ｂ、甲、乙所示之地上物（下稱系爭地上物）占用系爭土地等語，業據其提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場照片、地籍異動索引在卷可稽（見本院卷第21至23頁、第55至57頁、第65至77頁、第83至87頁），亦為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號民事判決意旨參照）。
查被告對於原告現為系爭土地所有權人並不爭執，揆諸前揭說明，自應由被告就其所有系爭地上物占有系爭土地合法權源之事實負舉證之責。
㈢經查，原告主張被告以系爭地上物占用系爭土地，屬無權占
有乙情，為被告所否認，並辯稱系爭土地迄今仍供不特定公眾通行及排水使用，且無替代性道路及側溝可維持供公眾通行及排水使用，而具有公用地役關係云云，惟被告公所就原告申請挖除於系爭土地之柏油路面及道路側溝設施乙事，於115年2月6日以北鎮建字第1150001804號函函覆略以：經被告公所115年2月4日現場查勘，於大松段178-4地號土地已有新設道路及側溝，並與原道路及排水系統相銜接，可供公眾通行及排水使用，故同意挖除系爭土地如附圖編號Ａ所示之柏油路面（面積45平方公尺），及如附圖編號甲、Ｂ、乙所示之鋼筋混凝土道路側溝（面積共16平方公尺）等語，有彰化縣○○鎮○○000○0○0○○鎮○○○0000000000號函在卷可憑（見本院卷第411頁），足認系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、甲、乙所示部分過去雖有供公眾通行及排水使用之情形，然於坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地上之新設道路及側溝興建完成後，公眾得以經由該新設道路通行及以該側溝為排水使用，而無再通行系爭土地如附圖編號Ａ所示柏油路之必要，亦無再以系爭土地如附圖編號Ｂ、甲、乙所示水泥水溝為排水使用之必要。從而，系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、甲、乙所示之地上物既已無供公眾通行及排水使用之必要，被告即應將此部分使用權返還予原告，始屬適當，是被告此部分所辯，尚非可採。至被告辯稱原告應補正如彰化縣政府115年3月18日府工管字第1150067826號函所載之相關文件，取得其他共有人之同意書，並完成廢道程序後，方能證明有替代道路存在云云，惟法院於審酌是否為既成道路，固可參酌縣政府對於供公眾通行巷道所為之認定，然該認定並無拘束法院之效力，故系爭土地是否為既成道路，仍應視其是否符合司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文闡釋之內容為斷，而非以原告就系爭土地有無向彰化縣政府完成廢道程序為唯一論據，本院得本於調查證據之結果自為認定，是被告此部分所辯，亦無可採。被告復未就其占有系爭土地，係有正當權源之事實證明之，則被告將其所有系爭地上物設置於系爭土地，自屬無權占有系爭土地，而侵害原告對系爭土地之所有權甚明。從而，原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告應將刨除如附圖編號Ａ所示柏油路面，及拆除並填平如附圖編號Ｂ、甲、乙部分所示水泥水溝，並將如附圖編號Ａ、
Ｂ、甲、乙部分所示土地返還予原告，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告應刨除如附圖編號Ａ所示柏油路面，及拆除並填平如附圖編號Ｂ、甲、乙部分所示水泥水溝，並將如附圖編號Ａ、Ｂ、甲、乙部分所示土地返還予原告，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻附圖：彰化縣北斗地政事務所收件日期文號114年11月27日北土測字第1326號土地複丈成果圖。
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 石坤弘